裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第257號刑事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第二五七號Ｃ
上訴人即被告甲○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二三０一號中華民國八十九年十月四日及八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六０二０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之手電筒壹支沒收。
丙○○共同攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之手電筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國八十五年間因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑十月確定，又於八十六年間因犯贓物罪，經原審法院判處有期徒刑三月確定，再經原審法院定應執行刑有期徒刑一年確定，於八十六年十二月二十二日執行完畢，猶不知悔改，復與丙○○共同意圖為自己不法之所有，於八十九年五月十五日凌晨一時許，由丙○○駕駛車牌號碼為0000000號小客車搭載甲○○行經臺南市○○街○○號前路邊停車格時，見乙○○所有之車牌號碼為0000000號之小客車停放於路邊，丙○○乃將其所駕駛之上揭車輛停於前開車牌號碼為0000000號之自小客車前，二人隨即下車，甲○○乃與丙○○分別攜帶客觀上對於人之生命、身體具有危險性之兇器非其等所有之Ｔ字板手三支及撬鎖板手一支，被告甲○○並持其所有之小型手電筒一支，分別撬開上開車牌號碼0000000號之自小客車之引擎蓋及右前車門門鎖，正欲進入車內著手竊盜時，適警車前來而不遂。二人因見警車駛來，乃快跑進入丙○○所駕駛並停置於該處之前開車牌號碼0000000號之車輛內，而為警查獲，並於前開車牌號碼0000000號之自小客車旁查獲非被告甲○○、丙○○所有之Ｔ字型板手三支及撬鎖板手一支，並自甲○○身上起出其所有之小型手電筒一支。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○均坦承於右揭時、地為警查獲時其等均在現場等情，被告丙○○另供承其所駕車倒車時有音樂響等語，惟均否認有竊盜犯行，被告甲○○辯稱：當日白天其去南鯤鯓抬轎，很累，被告丙○○找其去臺南市咖啡廳坐一坐，順便去臺南市找其女友，其對臺南市路況不熟，是被告丙○○自己停在右開停車格裡面，其感覺車子停下來，才醒過來，被告丙○○問其要去那裡，其開車門下來打行動電話，電話還沒講完，警察就來了云云。被告丙○○辯稱：是被告甲○○要其停在那裡，被告甲○○和朋友約在那裡，要其載他去朋友那裡，停大約五分鐘警車就來，警車來之前，有一輛被警追逐之機車，不知道是跌倒還是原地迴旋，很快就走了云云。經查，
（一）據目擊證人 張明達 於警訊及偵查中證稱：當時有先聽到機車滑倒聲音，其往外看，機車騎士跌倒後又爬起將機車騎走，後來有聽到一輛車牌號碼為0000000號斜背式自小客車倒車音樂聲音，該車先停在一輛車牌號碼為0000000號TOYOTA車種之自小客車後面，該車下來二名男子，在那裡交頭接耳，過不到三分鐘，那輛車又停在該TOYOTA車前面四、五格停車位內，一名男子蹲在該TOYOTA車前引擎蓋前，之後聽到引擎蓋「碰」一聲，看見他在引擎蓋內摸東西，然後再將引擎蓋蓋下，二人在那裡交頭接耳，之後另一名男子蹲在該TOYOTA車，有右前車門開鎖聲音，其感覺可疑，就打電話報案，不到一分鐘警察就來了，他們感覺有車子來就趕快跑進他們車內，警察有問他們二人話等情。
而車牌號碼為0000000號自小客車，據被告丙○○於警訊時供稱：「該車是我於年５月日向 陳勝造 以新台幣陸仟元購得，待我轉賣出去後才過戶。」等語，該車為陳勝造所有，有車籍作業系統─查詢認可資料一份附於警卷可稽。又車牌號碼為0000000號為被害人所有，亦有車籍作業系統─查詢認可資料一份附於警卷足憑。而被害人於警訊及偵查中亦指稱：其當時是將車子停在臺南市○○街○○號路邊停車格內，停車時並未看到扣案之Ｔ字型板手三支及撬鎖板手一支，當天凌晨三、四點時，警察到其家按門鈴，其才過去看，發現車子引擎蓋有被撬壞，右前門鎖也被撬開，隔天其要發動車子時無法啟動，才發現電瓶線已被鬆開脫落等語，並有扣案之Ｔ字型扳手三支、撬鎖扳手一支、小型手電筒一支及現場照片八張附於偵查卷足資佐證。而被告丙○○於偵查中及本院審理時亦均供稱其駕駛前揭自小客車倒車時確有音樂響，於偵查中亦供稱當時其所駕駛前開自小客車係斜背式，於本院審理時告以證人張明達之證言，對於其所駕駛之前揭車輛係斜背式亦不否認，且被告甲○○及丙○○均於原審審理及本院審理供承於案發時其等均在失竊現場等情。證人張明達與被告二人素不相識，又無怨隙，已為證人張明達於警訊時證述在卷，其自無設詞構陷之理，且如非其親眼目擊被害人所有之上開車輛遭破壞之過程，其又如何能敘述如此詳盡，並與被害人所有車輛受損情況如此吻合？足見被告二人確有為上揭竊盜犯行，且有犯意聯絡及行為分擔，而其等竊得之物欲供出售或供己使用，其等有共同為自己不法所有之意圖甚明。
（二）被告甲○○先於警訊時供稱：沒有和其女友 謝友琳 約定時間，只說到了之後才撥電話給她，當時在臺南市○○街○號對面人行道上等她，因為她叫其去該處載她回家等語；繼而於偵查中供稱：當時被告丙○○約其要到外面，其跟他說已和女友約在臺南市○○路附近，其和被告丙○○將車子停在路邊，其打電話給其女友謝友琳時警察就來了，車子是被告丙○○開的，其跟他說先將車子停在停車格內等語；嗣於原審審理時又改供稱：當時沿路從歸仁過來，其都是睡著的，等車子停在該慶中街時其才醒過來，也不知道為何被告丙○○會把車子停在那裡等語。而證人即被告甲○○女友謝友琳於警訊及偵查中均證稱：案發當日並未和被告 賢仁 約定在臺南市○○街處見面，慶中街在何處其不知道，其與被告甲○○原本約在臺南市○○路六幅村啤酒屋見面，到凌晨一時三十分許，因未見被告 黃仁賢 ，打行動電話也沒人接，而案發當天亦未打電話叫甲○○來接她等情。被告甲○○前後所供不一，且與證人謝友琳所證述情節亦有不符，被告甲○○所供已非無可疑。又被告黃仁賢於本院審理時辯稱：是被告丙○○自己停在停車格裡面，其感覺車子停下來，才醒過來云云；而被告丙○○則辯稱：是被告甲○○要其停在那裡，被告甲○○和朋友約在那裡，要其載他去朋友那裡云云，被告丙○○何以將其車停放於臺南市○○街，被告二人所辯亦不一致。案發當時雖確曾有一輛機車行經該處，滑倒後又爬起而離去，然該機車騎士及後座者在車子倒下又扶正後隨即離去，業據證人張明達證述在卷，被告丙○○於原審所辯當時其坐在車內，看到警察在追一輛機車，機車上有二個人，機車滑倒後又馬上爬起來，後面之人還跟前面之人說快走快走，然後就跑掉了，約十秒鐘後，警察就來了，警察追不到，拿著手電筒在那邊照，看到其等二人，警察就問其等在那邊做什麼，還問其等有沒有看到一輛機車，其說有，但警察沒有追過去等情，茍為真實，則警員既在追該輛機車，豈有如被告丙○○所稱並未隨即繼續追蹤該輛機車，反僅留在原處盤查被告二人之理？實有違情理之常。又案發當時該輛機車離開後，警察方追至，足見該輛機車並非因見警察抵達方倉皇逃逸，而扣案之Ｔ字型板手三支及撬鎖板手一支確係在被害人所有之前揭車輛旁查獲，足見證人張明達所證稱：係偷車之人因見警察抵達趕緊躲回其等所駕駛至現場之車上等情為可採。又被告丙○○於原審審理時雖供稱：其駕車抵達現場後，係坐在車內並未下車云云，然與被告甲○○於警訊時所供：被告丙○○當時走來走去，並說要小便等情不符。至被告丙○○於原審審理時雖辯稱：如果真是其等所偷，就會趕快逃走，又豈會留在原處云云，惟當時因警察已抵達，被告二人始躲回車上，則在被告二人當時並不知係因證人張明達目擊被告二人所為之上開竊盜犯行因而報案，警察方抵該處調查之情況下，其等基於若趕緊逃跑無異馬上東窗事發，反不如先留在現場，未必即遭警查獲之考量始未逃跑立下，自難僅以此即為被告二有利之認定。
（三）綜上所述，被告二人所辯，顯係卸責飾詞，均不足採信，事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、按Ｔ字型板手三支及撬鎖板手一支均為鐵製，一端或兩端銳利，客觀上對人之生命、身體均具有危險性，皆可為兇器，被告二人共同意圖為自己不法之所有，攜帶上揭兇器竊取被害人所有之上開車輛，惟未生竊得之結果，核被告二人所為，均係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告甲○○與被告丙○○間對於犯罪之實施，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告二人共同攜帶兇器，已著手竊盜行為之實施，惟未生竊得車輛之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。查被告甲○○前曾於八十五年間因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑十月確定，又於八十六年間因犯贓物罪，經原審法院判處有期徒刑三月確定，再經原審法院定應執行刑有期徒刑一年確定，於八十六年十二月二十二日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷可按，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告甲○○前曾於八十五年間因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑十月確定，又於八十六年間因犯贓物罪，經原審法院判處有期徒刑三月確定，再經原審法院定應執行刑有期徒刑一年確定，換發指揮書執行該有期徒刑一年，於八十六年十二月二十二日執行完畢，已如前述，原判決誤認前開被告甲○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載換發指揮書前所記載被告甲○○因竊盜罪所判有期徒刑十月執行完畢後，接續執行因贓物罪所判有期徒刑三月執行完畢之日期八十七年一月二十一日為被告甲○○前科執行完畢日期，即有未合。（二）刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，依修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，被告二人所犯加重竊盜未遂罪，其最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而均受六月以下有期徒刑之宣告，原判決未及適用該條項規定均諭知易科罰金之折算標準，亦有未洽。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、年輕力壯，不思上進，欲竊取他人車輛，以圖不勞而獲、惟所生危害尚少及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，依修正後刑法四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，比較新舊法，以新法即裁判時之修正後刑法第四十一條第一項較有利於被告二人，被告二人所犯加重竊盜未遂罪，其最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而均受六月以下有期徒刑之宣告，爰依該條項規定均諭知易科罰金之折算標準。扣案之手電筒一支為被告甲○○所有，業據其於本院審理時供述在卷，且為供被告二人共同犯罪所用之物，應依法宣告沒收。至於扣案之Ｔ字型板手三支及撬鎖板手一支，雖為供被告二人共同犯罪所用之物，惟因被告二人始終否認竊盜犯行，因而不知該物為何人所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十一條第二項、第一項第三款、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官嚴巧花中華民國九十年三月二十三日附錄法條：
刑法第三百二十一條二項、第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。前項之未歲犯罰之。