裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第641號刑事判決
裁判日期：民國107年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第641號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許浩翔指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第1275號），本院判決如下：
主文許浩翔犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹具（廠牌：SAMSUNG，含SIM卡壹枚）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘毛重合計拾點柒肆陸肆公克，含包裝上開毒品殘留微量第三級毒品愷他命之包裝袋肆個）、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧卡西酮成分之咖啡包肆包（驗餘淨重合計壹點陸壹貳公克，含包裝上開毒品殘留微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧卡西酮之包裝袋肆個）、門號0000000000號行動電話壹具（廠牌：SAMSUNG，含SIM卡壹枚）均沒收。應執行有期徒刑參年陸月；沒收部分併執行之。
事實
一、許浩翔明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylon
e）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得持有或擅自販賣，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於103年7月
2日下午7時20分許，先以其所持用門號0000000000號行動電話與 楊晉嘉 聯繫確定購買愷他命、數量、金額及交付方式後，再於同日下午10時7分許與楊晉嘉相約在桃園市○○區○○街與建國街口之「萊爾富便利超商」前，以新臺幣（下同）1,000元之價出售愷他命1包予楊晉嘉，並交付之。
（二）復基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於103年7月3日中午12時許，在桃園市八德區之「INNET網咖」內，分別以愷他命每包800元、咖啡包每包500元之價格，向姓名年籍不詳綽號「 阿潘 」之成年男子，販入購得愷他命4包及摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone）成分之咖啡包4包，而著手於販賣第三級毒品，並伺機販賣牟利，惟均尚未及賣出即於103年7月3日為警於桃園市○○區○○路○○○號前盤查查獲而未遂，並扣得上開未及售出之愷他命4包（合計毛重10.75公克）、咖啡包4包（合計毛重1.73公克）、前開行動電話1具（含SIM卡1張）及販毒所得1,000元，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6-9頁、第44-45頁、62-64、81-83、101-102，偵緝卷第24-26頁；本院卷第34頁背面、第49頁），核與證人楊晉嘉於警詢時之證述情節相符（見偵卷第13頁至第14頁背面），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、門號0000000000號行動電話之雙向通聯調閱查詢單、申請人資料查詢結果各1紙、通聯記錄翻拍照片6張、現場照片8張等件在卷可稽（見偵卷第20-22頁、第24-31頁、第52頁至第59頁背面），復有扣案門號0000000000號行動電話（廠牌：SAMSUNG，含SIM卡
1枚）、愷他命4包及咖啡包4包扣案可佐。而前揭扣案之愷他命4包及咖啡包4包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，分別確檢出愷他命成分（合計毛重10.75公克）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone）成分（合計毛重1.73公克）之情，有台灣檢驗科技股份有限公司103年7月21日出具之報告編號UL/2014/00000000、UL/2014/00000000濫用藥物檢驗報告各1份附卷可徵（見偵卷第112頁、第
114頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且被告每當售出1包愷他命及咖啡包，即可依序從中抽取150元至200元及100元之價差牟利，復據被告迭於警詢及本院審理時所自承（見偵卷第8頁；本院卷第35頁背面），足徵被告確有藉由本次毒品出售而取得利益之營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，已於104年2月4日經總統以華總一義字第10400013411號令修正公布，並自公布日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第3項原規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就有期徒刑之部分由修正前「處五年以上有期徒刑」提高為「處七年以上有期徒刑」，經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
（二）核被告就事實欄一（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一（二）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。是被告上揭所犯事實欄一
（一）所示販賣第三級毒品既遂罪，及如事實欄一（二）所示之販賣第三級毒品未遂罪，分別併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
（三）被告所犯事實欄一（一）所示販賣第三級毒品罪及事實欄一（二）所示販賣第三級毒品未遂罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之加重減輕部分：
1.被告雖已備妥販入第三級毒品以供隨時販賣而著手於事實欄一（二）所示販賣第三級毒品行為之實行，販賣毒品行為之實行，惟尚未及賣出即遭警查獲而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查及審判中就本件販賣第三級毒品之犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並就事實欄一（二）所示販賣第三級毒品未遂罪遞減輕之。
（五）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念及被告犯後均坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，並考量本案查扣之第三級毒品未實際賣出並交付予他人前即為警查獲，容屬尚未已生實害，又被告如事實欄一（二）所示意圖販賣而持有第三級毒品之行為，雖與販賣第三級毒品未遂罪因法條競合而不另論罪，然為免科刑偏失，避免重罪輕罰之失衡情形，此部分量刑時應受輕罪（意圖販賣而持第三級毒品罪）最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為1年6月以上有期徒刑）之封鎖，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度、販賣及預計販售毒品之數量及金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。經查：
（一）扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支乃為被告所持用，且係供其犯本件事實欄一（一）所示販賣第三級毒品及事實欄一（二）販賣第三級毒品未遂犯行聯絡之用，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案之愷他命4包及咖啡包4包，經鑑驗結果，分別含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methyl
one）等成分，而為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如事實欄一（二）所示販賣第三級毒品未遂罪之罪刑項下宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
（三）扣案之現金1,000元，為被告犯本件事實欄一（一）所示販賣第三級毒品犯行所得之財物，且已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯如事實欄一（一）所示販賣第三級毒品罪之罪刑項下宣告沒收。
（四）上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。至其餘扣案物品，經核均與本件被告之犯行無直接關聯，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第
6項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第
1項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中華民國107年2月2日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官曾名阜法官鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳韻聆中華民國107年2月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。