裁判字號： 臺灣 新北地方法院102年金訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：期貨交易法
臺灣新北地方法院刑事判決102年度金訴字第29號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃義閎選任辯護人何家怡律師被告魏源興選任辯護人 陳敬穆 律師被告 嚴家 齊
陳盈升 陳澐蓁 上一人選任辯護人何家怡律師上列被告等因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13584、15281號），本院判決如下：
主文黃義閎、 嚴家齊 、陳盈升、陳澐蓁共同犯期貨交易法第一百一十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，黃義閎處有期徒刑玖月；嚴家齊處有期徒刑參月；陳盈升處有期徒刑柒月；陳澐蓁處有期徒刑伍月。如附表一、二所示之物均沒收之。
魏源興共同犯期貨交易法第一百一十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑肆月。如附表一、二所示之物均沒收之。
事實
一、黃義閎（綽號 宏哥 ）、魏源興、嚴家齊、陳盈升、陳澐蓁（綽號 樂樂 ）等人均明知須經行政院金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，始得營業，且非期貨商，不得經營期貨交易業務，竟未經申請許可，由黃義閎自民國101年6、7月間某日起至102年5月15日為警查獲止，成立未經設立登記之台富期貨、鼎新資訊等公司，並以魏源興原位於新北市○○區○○路○○巷○○號8樓之居所（下稱三重營業據點），及另承租位在新北市○○區○○路○○○號11樓（下稱泰山營業據點）等地，作為台富期貨、鼎新資訊等公司營業據點，及向真實姓名年籍不詳之人購得「勁力理財教學系統」、「主力理財教學系統」等非法期貨網路交易平臺之登入帳號、密碼(起訴書誤載係由 吳郁婷 向 劉美玉 所承租)，黃義閎再以月薪約新臺幣(下同)3萬至3萬5千元，陸續自101年11月起聘用魏源興，及自同年12月起聘用嚴家齊等2人負責與客戶接洽進行開戶手續、網路轉帳予客戶、至銀行提領現金及向客戶追討欠款等事項；自102年2月起聘任陳盈升負責與客戶接洽進行開戶手續；自同年1月起聘任陳澐蓁、自同年2月起聘任 陳詩如 （綽號 亮亮 ）、 龔毓惠 （綽號 小惠 ）等人負責接受客戶下單，並抄錄客戶下單口數、監看客戶匯款情形及結算盈虧等工作；黃義閎並於101年8、9月間招攬吳郁婷（綽號 佳佳 、 方云 、 金金 ），再由吳郁婷於泰山營業據點招攬 蔡孟芯 （綽號 李靜 ）、 李志鴻 （綽號 子晨 ）、 林哲宇 （綽號 子龍 )等人以抽佣方式，共同擔任業務員負責開發客戶、催促客戶下單、催款等事宜(陳詩如、龔毓惠、吳郁婷、蔡孟芯、李志鴻、林哲宇等6人所涉違反期貨交易法部分，業經檢察官為緩起訴處分確定)，渠等即共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，而以下列營業模式運作：先由泰山營業據點之吳郁婷等業務人員以如附表一所示扣案之行動電話或吳郁婷向正壹科技有限公司所申登之簡訊帳號「fax585858」、「cash888」等為工具，對外以鼎新資訊名義，且以無須保證金、免繳期貨交易稅之手法招攬、開發客戶，而陸續招攬客戶 陳俊嘉 、 邱正平 、 王志中 等多數不特定之人，吳郁婷等人即將該等有意於鼎新資訊開戶下單之客戶資料交予三重營業據點之魏源興、嚴家齊、陳盈升等人， 待渠 等與客戶接洽進行開戶程序，確認客戶人別及開戶資料後，再由吳郁婷等業務人員或陳詩如等接線小姐告知客戶前揭網站登入之帳號、密碼，而仿造合法期貨市場之交易方式，由客戶以電話下單至三重營業據點或以網路下單，以「口」﹝依大、小口，分為200元、100元不等﹞為下單交易計算單位，以國內外期貨（臺灣股價指數期貨、道瓊工業平均指數期貨、黃金牌價期貨、輕原油期貨等）作為買入或賣出之交易標的(惟電話下單僅限臺灣股價指數期貨)，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準計算成交口數及交易點數，並將成交口數及交易點數回報予客戶，所收多、空單對沖後，自身無法逕為對沖之單邊單之交易相對方，每日收盤結算損益，即將交易標的之漲跌點之落差點數乘以下單口數及每點之計價基數結算交易盈虧，並從中每口收取100元至200元不等之手續費牟利，待客戶應收(付)之金額達約定金額(5千至1萬元不等)或於每個月月底，即與客戶進行清算，由客戶將應付款項匯入魏源興向 盧嘉興 （所涉違反期貨交易法案件，由臺灣臺中地方法院另案審理中)所購買之合作金庫商業銀行精武分行帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫精武分行帳戶），及由魏源興、嚴家齊自該帳戶將客戶應收款項轉匯款予客戶，待該帳戶結餘達一定金額，再自該帳戶提領現金交予黃義閎；若客戶拖延繳付款項者，則由魏源興、嚴家齊向客戶追討欠款。嗣於102年5月15日13時許，經警持搜索票分別至上址三重、泰山營業據點執行搜索而查獲魏源興等人及在場不知情之 吳芳儀 （所涉違反期貨交易法案件，業經檢察官為不起訴處分確定），並扣得如附表一所示，屬黃義閎、嚴家齊等人所有，供經營地下期貨所用之物；及經檢察官發函扣押如附表二所示屬黃義閎所有，因經營地下期貨所得之財物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人劉美玉於警詢、偵查之陳述對被告黃義閎、陳澐蓁無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人劉美玉於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，核無同法第159之3例外取得證據能力之事由，被告黃義閎、陳澐蓁及其辯護人復不同意其得作為證據，揆諸前揭說明，該警詢時之證述對被告黃義閎、陳澐蓁不具有證據能力。再參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。故被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；除非被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3之同一法理，始例外認為有證據能力(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照)。查證人即同案被告劉美玉於偵查中之陳述，並未經檢察官令其具結，且該陳述亦查無證明具有可信之特別情況，被告黃義閎、陳澐蓁暨渠等之辯護人復爭執該陳述之證據能力，揆諸前揭說明，證人劉美玉於偵查中之陳述對被告黃義閎、陳澐蓁而言，亦無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告黃義閎、魏源興、嚴家齊、陳盈升、陳澐蓁等人暨渠等之辯護人及檢察官於本院準備期日，除被告黃義閎、陳澐蓁暨渠等之辯護人爭執上述㈠審判外陳述之證據能力外，渠等對於以下經本院調查之傳聞證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力。至於卷附之簡訊傳送紀錄、監聽譯文、現場照片、扣案物等非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且係公務員依法取得，被告黃義閎等人暨渠等之辯護人亦不爭執其證據能力，自亦均得採為本案證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告黃義閎固坦承於前揭時、地，成立台富期貨、鼎新資訊等公司，提供客戶以電話或網路方式下單，而以「口」為下單交易計算單位，以臺灣股價指數期貨等國內外期貨作為買入或賣出之交易標的，並以客戶下單時之指數為基準，待平倉或收盤後，將交易標的之漲跌點之落差點數乘以下單口數及每點之計價基數結算交易盈虧，並從中每口收取100元至200元不等之手續費牟利等事實不諱；訊據被告陳盈升、陳澐蓁亦均坦承受雇於被告黃義閎，分別負責客戶開戶事宜、接受客戶電話下單並抄錄客戶下單口數、監看客戶匯款情形及結算盈虧等事實不諱，惟被告黃義閎、陳盈升、陳澐蓁均矢口否認有何違反期貨交易法第112條第3款之犯行，均辯稱：渠等係僅係單純以國內外期貨指數作為供賭客下注之標的，而與賭客對賭，交易過程未收取客戶保證金，亦未代客戶下單至臺灣期貨交易市場，所為應僅觸犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪云云；被告陳盈升並辯稱：伊於102年2月僅係與被告黃義閎聊到要去該處上班，實際上伊到該處上班還不到1個月云云；訊據被告魏源興、嚴家齊對受雇於被告黃義閎而負責與客戶接洽進行開戶手續、網路轉帳予客戶、至銀行提領現金及向客戶追討欠款等事項，而違反期貨交易法第112條第3款之罪則均坦承不諱，惟被告魏源興尚辯稱：伊係自102年1月起開始在該處工作云云。
二、惟查被告黃義閎自101年6、7月間起至102年5月15日被查獲止，成立未經設立登記之台富期貨、鼎新資訊等公司，而以上址三重、泰山營業據點為根據，並以向真實姓名年籍不詳之人購得「勁力理財教學系統」、「主力理財教學系統」等非法期貨網路交易平臺之登入帳號、密碼，且陸續以月薪3萬至3萬5千元聘用被告魏源興、嚴家齊(自101年12月起)等2人負責與客戶接洽進行開戶手續、網路轉帳予客戶、至銀行提領現金及向客戶追討欠款等事項；聘用被告陳盈升負責與客戶接洽進行開戶手續；自102年1月起聘任被告陳澐蓁、自同年2月起聘任同案被告陳詩如、龔毓惠等人負責接受客戶下單，並抄錄客戶下單口數、監看客戶匯款情形及結算盈虧等工作；被告黃義閎並於101年8、9月間招攬同案被告吳郁婷，再由同案被告吳郁婷於泰山營業據點招攬同案被告蔡孟芯、李志鴻、林哲宇等人以抽佣方式，擔任業務員負責開發客戶、催促客戶下單、催款等事宜，渠等營業模式為：先由泰山營業據點之同案被告吳郁婷等業務人員以如附表一所示扣案之行動電話，或同案被告吳郁婷向正壹科技有限公司所申登之簡訊帳號「fax585858」、「cash88
8」為工具，對外以鼎新資訊名義，且以無須保證金、免繳期貨交易稅之手法招攬、開發客戶，而陸續招攬客戶陳俊嘉、邱正平、王志中等多數不特定之人，同案被告吳郁婷等人即將該等有意於鼎新資訊開戶下單之客戶資料交予三重營業據點之被告魏源興、嚴家齊、陳盈升等人，待渠等與客戶接洽進行開戶程序，確認客戶人別及開戶資料後，再由同案被告吳郁婷等業務人員或同案被告陳詩如等接線小姐告知客戶前揭網站登入之帳號、密碼，由客戶以電話下單至三重營業據點或以網路下單，以「口」﹝依大、小口，分為新200元、100元不等﹞為下單交易計算單位，以國內外期貨（臺灣股價指數期貨、道瓊工業平均指數期貨、黃金牌價期貨、輕原油期貨等）作為買入或賣出之交易標的(電話下單僅限臺灣股價指數期貨)，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準計算成交口數及交易點數，並將成交口數及交易點數回報予客戶，所收多、空單對沖後，自身逕為無法對沖之單邊單之交易相對方，每日收盤結算損益，即以客戶下單時之指數為基準，待平倉或收盤後，將交易標的之漲跌點之落差點數乘以下單口數及每點之計價基數結算交易盈虧，並從中每口收取100元至200元不等之手續費牟利，待客戶應收(付)之金額達約定金額(5千至1萬元不等)或於每個月月底，即與客戶進行清算，由客戶將應付款項匯入被告魏源興向盧嘉興所購買上揭合庫精武分行帳戶，及由被告魏源興、嚴家齊自該帳戶將客戶應收款項轉匯款予客戶，待該帳戶結餘達一定金額，再自該帳戶提領現金交予被告黃義閎；若客戶拖延繳付款項者，則由被告魏源興、嚴家齊向客戶追討欠款；嗣於102年5月15日13時許，經警持搜索票分別至三重、泰山營業據點執行搜索而查獲被告魏源興等人及在場不知情之吳芳儀，並扣得如附表一所示屬被告黃義閎、嚴家齊等人所有，供經營所用之物，及經檢察官發函扣押如附表二所示，屬被告黃義閎所有因經營地下期貨所得之財物等事實，除據被告黃義閎、魏源興、嚴家齊、陳盈升、陳澐蓁等人均坦認不諱，核與證人即同案被告陳詩如、龔毓惠、吳郁婷、蔡孟芯、李志鴻、林哲宇於警詢、偵查中之供述、證人即同案被告盧嘉興於警詢時之供述、證人吳芳儀於警詢、偵查中之供述及證述，暨證人即客戶陳俊嘉、邱正平、王志中等人於警詢時證述情節相符，並有被告黃義閎、魏源興分別持用之0000000000號(未扣案)、0000000000號行動電話、被告嚴家齊所持用0000000000號行動電話、置於三重營業據點供營業使用之0000000000號行動電話(未扣案)、同案被告吳郁婷所持用之0000000000、0000000000號行動電話(後者未扣案)之監聽譯文各1份(見102年度偵字第15281號卷《下稱102偵15281卷》第12至15頁、102年度偵字第13584號卷《下稱102偵13584卷》一第19至21頁背面、第27至28頁、第50至55頁、第96至11
8頁)、正壹科技有限公司102年3月18日、同年月22日函文暨檢附該公司申登帳號「fax585858」、「cash888」3個月內簡訊發送紀錄各1份(見102偵13584卷一第158至
174頁背面、第177至第232頁背面)、合庫精武分行102年4月16日、同年6月18日、103年2月7日函文各1份暨所檢附上揭該行帳戶之開戶資料、自101年1月1日起迄至
103年2月5日之交易明細各1份(見102年度他字第2326號卷《下稱102他2326號卷》第150至178頁、第196頁、本院卷第126至133頁)、證人邱正平之客戶資料1紙(見
102偵15281卷第49頁)、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份，及三重營業據點、泰山營業據點之現場照片各12張、6張（見102偵13584卷一第7至11頁、第59至60頁、第82至85頁、第128至129頁），暨如附表一所示之物品，扣案足佐，上揭事實已堪認定屬實。
三、再者，被告魏源興、陳盈升係分別自101年11月、102年2月起即受雇於被告黃義閎負賣上揭客戶開戶等工作，業據被告魏源興於警詢(102年5月15日)時供稱：「我是在半年前加入的」、「行動電話0000000000號電話是我於半年前入公司後開始使用的」等語，及於偵查中、本院準備程序時供稱：「於101年11、12月間買到合作金庫帳戶」、「是101年
11月左右過來」等語(見102偵13584卷一第23頁、同頁背面、卷三第18頁、第136頁、本院卷第79頁)，及據被告陳盈升於警詢、偵查中供稱：「我是102年2月初開始到該公司上班」、「於102年2月開始做，每月3萬元薪水，每月5日以現金發薪水，我都有領到」等語明確(見102偵13584卷一第57頁、卷三第31頁)，且觀諸上揭合庫精武分行帳戶之交易明細顯示：該帳戶確係自101年11月6日起，即有密集之資金轉匯紀錄(見102他2326卷152頁)， 益徵 被告魏源興供稱其係於101年11、12月間即購入該帳戶供營業使用乙節非虛，是被告魏源興嗣於本院審理時改口辯稱：係自102年1月始到職云云，及被告陳盈升於本院準備程序暨審理時辯稱：被查獲時到職不到1個月云云，核均屬事後卸責之詞，不足為採。
四、至公訴意旨雖認上揭被告等人提供予客戶使用之「勁力理財教學系統」、「主力理財教學系統」等非法期貨網路交易平臺之登入帳號、密碼，係由同案被告吳郁婷向同案被告劉美玉所承租，惟據被告黃義閎於偵查中供稱：「該帳號、密碼係之前朋友介紹的」等語，及於本院準備程序中進而供稱：「是我在聊天室遇到系統的廠商，他販賣給我使用的，是在
101年9月、10日左右取得的」等語(見102偵13584卷三第134頁、本院卷第79頁背面)，並酌以證人即同案被告吳郁婷於警詢、偵查中供稱：「(問：102年1月28日13時39分起4筆譯文內容《見102偵13584卷第112頁背面》顯示劉美玉為提供你非法期貨交易網綱站之上游組頭，是否正確?）劉美玉是另一家公司的，有時候我會將公司不要的客戶送給他」、「(問：102年2月27日22時53分譯文內容中你與劉美玉談論『單場單注把他改成三萬，本來是一萬』，『水才能多洗一點』，與運動類賭博術語『走地』等;該筆譯文內容顯示，劉美玉提供你賭博網站帳號，該賭博網站提供籃球、棒球等運動類賭博，且你與劉美玉為賺取多一點手續費，故提高賭客下注金額，你作何解釋?）劉美玉有提供我網站，網址我忘了。這不是為了賺手續費，是客人要求要提高下注金額。」、「劉美玉他不算是同行，劉美玉有認識的莊家，如果我有不要的客人，就轉介紹劉美玉去賺佣金；所謂莊家，就是等同於『宏哥』(即被告黃義閎)的角色；劉美玉賺佣金，我也可以跟著賺，但不多；102年2月27日22時57分與劉美玉譯文，是劉美玉有(認識)球類簽賭網站的莊家，要求我提供要簽賭的客戶，而該客戶要求將下注金額提高，否則不下注，這樣劉美玉收的水錢也可以比較多，但劉美玉的莊家不願意收．．．我介紹客戶給劉美玉不到10次，有些還沒有成」、「公司經營項目有台指、黃金、原油、道瓊、歐元，都是依據這些項目的期貨市場點數來對賭。客人下單是網路與電話，客人自己選擇，不管選擇電話或網路，都交由三重的人負責，我只負責開發新客戶跟服務；劉美玉與『宏哥』沒有關係；公司是由「宏哥」決定開放給客戶之交易項目、使用何網站、手續費為何，但透過我與客戶聯絡」等語(見102偵13584卷一第93頁、卷三第10至12頁)，足認同案被告吳郁婷與劉美玉間另涉經營運動簽賭網站，故由同案被告劉美玉提供同案被告吳郁婷「總動員管理網站」之帳號、密碼(見102偵13584卷第112頁背面譯文)，供同案被告吳郁婷認識之客戶下注使用，然與本案被告黃義閎等人提供予客戶使用之「勁力理財教學系統」、「主力理財教學系統」並無涉，且被告黃義閎亦根本不認識同案被告劉美玉，故公訴意旨徒以同案被告劉美玉曾於警詢時供稱：於101年12月間至102年1月底，曾提供地下期貨交易網站的帳號給吳郁婷云云(見102偵15281卷第19頁背面)，即遽認被告黃義閎上揭提供予客戶使用之「勁力理財教學系統」、「主力理財教學系統」網站係由同案被告吳郁婷向劉美玉所承租使用，容有誤會。
五、又被告黃義閎、陳澐蓁、陳盈升等3人辯稱：渠等上揭所為僅構成刑法第268條之罪，與期貨交易法無涉云云，惟按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之成立，採取「許可主義」，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條及第112條第3款規定甚明。臺灣期貨交易所開設臺股期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，且從事交易人之交易動機可分為避險、投機、套利等，難認概屬「射倖賭博」。又臺灣期貨交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」，然此係針對合法經營台灣期貨交易所臺股期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營臺股期貨交易之業者，其擅自經營者是否為臺股期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易(最高法院98年度臺上字第1462號判決意旨參照)。再期貨交易法第3條第1項第1款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」、「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；另期貨契約交易規則第5條、第6條分別規定：「每一契約價值為新台幣（下同）二百元乘以臺股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為二百元」。本件被告黃義閎等人之經營方式，係以當日之國內外期貨（臺灣股價指數期貨、道瓊工業平均指數期貨、黃金牌價期貨、輕原油期貨等）作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，並以該期貨指數每升降一點為100元(小口)或200元(大口)結算損益，每口收取手續費100至200元，提供電話及網路交易平臺，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」，客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準計算成交口數及交易點數，而渠等則將成交口數及交易點數回報予客戶，所收多、空單對沖後，自身逕為無法對沖之單邊單之交易相對方，每日收盤結算損益，並提供金融帳戶供客戶結算匯款之用，渠等行為顯屬為客戶從事委託、執行及結算交割期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商及期貨自營商之業務行為，即係違法經營期貨交易業務無訛。又提供期貨商品供交易人從事交易並予撮合交易，乃屬經營「期貨交易所」業務，故「撮合交易」非屬期貨商之業務，被告等人係非法經營期貨商業務，自無以「撮合交易」為構成要件。又既係經營地下期貨交易，自然不可能至臺灣期貨交易所下單，亦無由收取期貨交易稅，也可以不收取交易保證金，且交易人之所以捨合法期貨市場而冒險參與地下期貨交易，主要是受地下期貨不用收取保證金、手續費較便宜、不需繳交期貨交易稅且可見價成交等因素吸引，自難以地下期貨交易未至臺灣期貨交易所下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，即謂與臺股期貨交易之期貨商經營型態不合。而參與期貨交易者看多或看空乃繫於其對於未來經濟展望之評估，不純然依靠機率，且從事交易人之交易動機可分為避險、投機、套利等，並非全部取決於射倖性，不能僅以客戶下單後有輸有贏，即認其射倖性質與賭博行為無異。況地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代(最高法院98年度台上字第1710號、第5277號、100年度台上字第3052號、101年度台上字第509號、第2815號、102年度台上字第1255號判決意旨參照)，故認被告黃義閎、陳澐蓁、陳盈升等3人上揭所辯，均不足採，渠等本件犯行確屬非法經營期貨交易業務無訛。
六、綜上所述，本案事證明確，被告黃義閎等人之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告黃義閎等5人所為，均係違反期貨交易法第56條第1項非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務之規定，應依同法第112條第3款規定處罰。渠等與同案被告陳詩如、龔毓惠、吳郁婷、蔡孟芯、李志鴻、林哲宇等人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再按期貨交易法第11
2條第3款違反同法第56條第1項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪，故被告黃義閎自101年6、7月間起至102年5月15日為警查獲止，及分別自101年11月起、同年12月起、102年1月、同年
2月起陸續雇用被告魏源興、嚴家齊、陳澐蓁、陳盈升等人非法經營期貨交易，僅成立單純一罪。
二、被告魏源興前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年度中簡字第165號判決判處有期徒刑5月確定，於97年6月18日易科罰金執行完畢；又因公共危險案件，經同院以97年度中交簡字第260號判決判處有期徒刑3月確定，於97年7月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。至被告陳盈升前於92年間，因傷害、恐嚇等案件，經臺灣 士林 地方法院檢察署提起公訴，嗣經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)於101年6月21日以93年度重訴字第12號判決各判處有期徒刑8月、6月，並各減為有期徒刑4月、3月(均得易科罰金)，經上訴後，現由臺灣高等法院以102年度上訴字第185號案件審理中；故雖被告陳盈升雖另因妨害自由案件，分別經士林地院以99年度訴字第
1號、99年度簡字第92號判決各判處有期徒刑6月、5月確定(均得易科罰金)，又因賭博案件，經同院以100年度審簡字第1002號判決判處有期徒刑5月、3月確定(均得易科罰金)，再因賭博案件，經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)以100年度審易字第229號判決判處有期徒刑4月、6月確定(均得易科罰金)，上開各罪嗣經臺北地院以100年度聲字第3632號裁定更定應執行刑為有期徒刑1年9月確定
(當中最早確定之案件為士林地院99年度訴字第1號判決，確定日期：99年8月2日)，嗣並於101年3月27日易科罰金，然被告陳盈升上述傷害、恐嚇案件，其犯罪時間係92年12月28日，在99年8月2日之前，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨該案判決書各1份(節錄)在卷可憑(見本院卷第198至209頁、第221至222頁)，故該傷害、恐嚇案件若嗣經判決有罪確定，依法需由檢察官向法院聲請就上述賭博、妨害自由等案件合併定應執行刑，尚難遽認該等賭博、妨害自由案件已屬執行完畢，而於本案援引上述累犯之規定加重其刑，至若被告陳盈升上述傷害、恐嚇案件經改判無罪確定者，檢察官仍可就本案聲請另定其刑，附此敘明。
三、爰審酌被告黃義閎前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、賭博等前科，且其與被告陳澐蓁前因於99年12月間至
100年6月間，共同非法經營期貨交易業務而違反期貨交易法第112條第3項之罪，甫經本院以101年度金訴字第3號判決判處被告黃義閎有期徒刑4月，緩刑4年，及判處被告陳澐蓁有期徒刑3月，緩刑3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨該案判決1份在卷可憑(見本院卷第210至215頁)，詎均不知悛悔，竟於緩刑期內再度違犯本案；被告魏源興前有上述賭博、公共危險等前科；被告陳盈升前有上述賭博、妨害自由等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨上開刑事判決在卷可憑，素行均非佳；被告嚴家齊前無前科，亦有有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；渠等均正值青壯之年，不思上進，明知未經主管機關許可，竟私自經營期貨商業務，所為足以損害期貨市場正常發展，並擾亂金融秩序甚鉅，然被告嚴家齊犯後坦承犯行，被告魏源興亦坦認確有違反期貨交易法之犯行，僅就其受雇時間有所爭執；被告黃義閎、陳澐蓁、陳盈升犯後則僅坦承客觀事實，然仍爭執所觸犯之法條，及審酌被告黃義閎居於本案主要犯罪角色，其餘被告則係受雇於被告黃義閎，而擔任次要配合角色，兼衡除被告魏源興之教育程度係高職畢業外，其餘被告均係國中畢業；被告黃義閎現無業；被告魏源興現職為農；被告嚴家齊現則於工地擔任臨時工；被告陳盈升現於夜市擺擺，與妻育有2女，均尚年幼(有其提出之戶口名簿影本在卷可憑，見本院卷第197頁)；被告陳澐蓁現於科技公司製造部任職，月薪2萬餘元，係單親媽媽，獨立扶養2稚子(見本院卷第169頁戶籍謄本、第196頁在職服務證明書)之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案如附表一所示之物，為被告黃義閎、嚴家齊等人所有，係供其與共犯共同犯本案所用之物， 業據渠 等供明在卷，並有相關通聯譯文在卷足佐（見本院卷第191頁、102偵13584卷一第96至118頁、第119頁背面、第122頁背面、第125頁背面），爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。扣案如附表二所示合庫精武分行帳戶於102年5月15日之帳戶餘額128,031元，則係被告黃義閎犯本案所得之物，亦據其等供承明確(見
102他2326卷第196頁、本院卷第81頁、第133頁背面)，爰依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收之。至公訴人雖主張員警於三重營業據點當場扣得之現金18萬5,700元，亦係被告黃義閎之犯罪所得，惟為被告黃義閎所否認，辯稱該筆款項係於102年5月15日即員警搜索當日伊攜至三重營業據點，準備要繳納予他人的會錢等語(見102偵13584卷三第135頁、本院卷第80頁背面、第191頁)，被告嚴家齊亦於本院審理時陳稱：伊於遭警搜索當日或前一日並未自公司帳戶提錢交予被告黃義閎；遭警搜索當日早上確有見到被告黃義閎有進公司辦公室等語(見本院卷第191頁背面)；被告陳澐蓁則於本院審理時供稱：伊在員警搜索當日早上有看到被告黃義閎將該筆185,700元款項放入辦公室角落的矮櫃抽屜等語(見本院卷第191頁背面)，復觀諸上揭合庫精武分行帳戶之交易明細顯示：該帳戶於102年5月10日、11日曾經人以金融卡各提領現金10萬元(合計20萬元)；於同年月13日，則以無摺存款方式存入5萬元，嗣迄至102年5月15日員警搜索為止之期間內，該帳戶其餘交易均係以網路轉出款項或跨行轉入款項(見本院卷第133頁)，核與被告嚴家齊供稱伊於102年5月15日或前一天均未自該帳戶提領款項尚屬相符，且上揭帳戶經提領現金日期距員警搜索既已相隔數日，則被告黃義閎辯稱該扣案之185,700元係伊私人款項，即非全然無據，既乏其他積極明確事證足認該款項係被告黃義閎犯本案所得財物，自不宜遽予宣告沒收。至其餘扣案物品，包括在三重營業據點所扣得案外人 黃烽哲 之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶之存摺2本、VISA金融卡1張、黃烽哲之私章1個、被告黃義閎之OBU轉移新車主申請書，及在泰山營業據點所扣得同案被告吳郁婷所有之0000000000號行動電話(IMEI：000000000000000）1支、現金6萬1600元、林哲宇所有之0000000000號行動電話等物，業經被告黃義閎、嚴家齊、同案被告林哲宇均否認與本案有關(本院卷第80頁背面、第81頁背面、102偵13584卷一第125頁背面)，亦查無明確事證足認該等物品係供被告等人犯本案所用之物，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之。又被告嚴家齊雖曾於本院準備程序時供稱：伊有另提供伊名下富邦商業銀行臺北分行之帳戶供被告黃義閎經營使用，案發之後伊已去結清，領出的錢都交予被告黃義閎云云(見本院卷第81頁背面)，惟經本院調閱被告嚴家齊設於該分行之帳戶明細顯示：自101年12月
6日開戶迄至102年5月20日止，總交易筆數僅54筆，且交易項目多為自動提款機小額提款或轉匯，大多數時候該帳戶之結餘金額多為1萬元以下(見本院卷第136至138頁)，與上述合庫精武分行之交易項目多為網路轉出款項或跨行轉入款項，且各筆交易金額多為上萬元計，結餘金額亦多達數十萬元顯有不同，因認並無明確事證足佐被告嚴家齊上揭供述情節為真，自不宜認定該帳戶亦係供本案被告黃義閎等人非法經營本案期貨交易業務使用，而予以沒收該帳戶之款項，附此敘明。至未扣案之行動電話3支(各含門號0000000000號、0000000000、0000000000號之SIM卡1張)，雖係被告黃義閎及共犯吳郁婷所有並供本案使用，惟既未扣案，亦非違禁物，又無證據足資認定尚未滅失，為免日後執行之困難，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第
112條第3款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第十四庭審判長法官饒金鳳
法官吳金芳法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國103年3月28日附錄本案論罪科刑法條依據：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。期貨交易法第56條第1項：
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
附表一┌──┬─────┬─────┬───┬───┬──────────────┐│編號│搜索時間│地點│查獲在│持有／│扣押物│││││場人│保管人││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──────────────┤│1│102年5月15│新北市三重│嚴家齊│嚴家齊│空白委託單1疊、經營期貨相關│││日13○○○區○○路50│魏源興││資料1份、帳單11份、已撕毀入││││巷25號8樓│陳澐蓁││出金額報表及委託單1包、扣客│││││陳詩如││資料表1箱、客戶資料表1箱、│││││龔毓惠││經營用電腦主機5台、電腦螢幕│││││吳芳儀││9台、電腦鍵盤5個、電腦硬碟│││││││4台、電腦數據機8台、筆記型│││││││電腦（含滑鼠、鍵盤）1台、事│││││││務印表機3台、市內電話2台、│││││││嚴家齊持用行動電話1支(含門│││││││號0000000000號SIM卡1張)、魏│││││││源興持用行動電話1支(含門號│││││││0000000000號SIM卡1張，起訴書│││││││誤載為000000000號)。│││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────┼─────┼───┼───┼──────────────┤│2│102年5月15│新北市泰山│吳郁婷│吳郁婷│行動電話1支（含門號00000000│││日13○○○區○○路11│蔡孟芯││82號SIM卡1張、IMEI：0000000││││0號11樓│李志鴻││00000000）、SD記憶卡1張、教│││││林哲宇││戰手冊1份、業務追蹤表1份、│││││││客戶資料1份、電話名單1份、│││││││電腦（含螢幕、鍵盤、滑鼠、電│││││││線）1組、傳真機1台。││││││││││││││││││││││││││├───┼──────────────┤│││││李志鴻│行動電話1支（含門號00000000│││││││34號SIM卡1張、IMEI：358141│││││││000000000）、筆記本1本、客│││││││戶名冊1份、教戰手冊2份(起│││││││訴書及扣押物品目錄表均誤載為│││││││帳冊1份、教戰手冊1份，見│││││││102偵13584卷第119頁背面同│││││││案被告李志鴻之供述內容)、客│││││││戶名冊1份、電腦（含螢幕、鍵│││││││盤、滑鼠、主機）1組。││││││││││││├───┼──────────────┤│││││蔡孟芯│行動電話1支（含門號00000000│││││││20號SIM卡1張）、客戶資料表│││││││1份、聯絡客戶名單1份、教戰│││││││手冊1份、電腦（含螢幕、鍵盤│││││││、滑鼠、主機）1組。│││││├───┼──────────────┤│││││林哲宇│行動電話1支（含門號00000000│││││││62號SIM卡1張、IMEI：00000000│││││││0000000）、筆記本1本、客戶│││││││名冊3份(起訴書誤載為客戶名│││││││冊1份、帳冊3份)。│││││││││││││││└──┴─────┴─────┴───┴───┴──────────────┘附表二
盧嘉興合作金庫商業銀行精武分行帳號0000000000000號帳戶至102年5月15日止之帳戶餘額新臺幣128,031元。