裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第305號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第305號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳仁豪 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3150號中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第15333號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
事實
一、甲○○係漫遊生活館有限公司負責人，亦擔任旗下如附表（1）、（2）、（3）所示網咖店之實際負責人，明知「魔獸爭霸3」、「魔獸爭霸3之寒冰霸權」係美商BlizzardEntertainment公司享有著作財產權之電腦程式著作（以下稱前開電腦程式著作），並授權松崗科技股份有限公司（下稱松崗公司）在台銷售，非經該公司同意或授權，不得意圖出租而擅自重製，及不得公開出租，詎甲○○竟基於意圖出租而擅自以重製及公開出租之方法侵害他人之著作財產權之概括犯意，先與不知情之 郭和連 偕同其前往高雄市○○路○○街購買上開電腦程式著作合計30餘套，嗣於民國（以下同）93年4、5月間某日起，委由不知情之 楊宗昇 連續在附表
（1）、（2）、（3）所示之網咖店內，將上開「魔獸爭霸
3」、「魔獸爭霸3之寒冰霸權」電腦程式軟體分別重製於上開3家網咖店之電腦伺服器主機內，並提供上開3家網咖店內之電腦公開出租供客人打玩，迨客人選單後，再由伺服器主機下載重製到客人端之電腦主機。甲○○並使用上開網咖店內所裝設之「魔法家族網咖系統」及「迅猛網咖處理系統」，以每小時10元、優惠時段每4小時10元、與如消費飲料或餐點即可免費上網3小時之營業方式，在上開網咖店內連續公開出租上開重製之電腦程式著作予不特定之顧客把玩。嗣於94年5月27日，有客人 林柏宏 在大昌店， 楊涵 、 李秉剛 在岡山壽華店， 薛龍雨 、 王清弘 、 羅雁聲 在岡山民族店玩「魔獸爭霸3」之遊戲時，為警持台灣高雄地方法院核發之搜索票先後前往如附表所示之地點而查獲，並查獲如附表所之伺服器主機、電腦等物品（以上電腦均含螢幕、鍵盤、滑鼠），而循線查悉上情。
二、案經松崗公司訴由高雄市政府警察局三民二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按針對被告以外之人由司法警察（官）所為之詢問（即警詢），刑事訴訟法第196條之1第1項雖規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」，然依同條第2項規定，刑事訴訟法第186條至189條有關證人具結之規範並未在準用之列，從而被告以外之人警詢內容自不受刑事訴訟法第
158條之3規定之限制。然因該等陳述仍屬被告以外之人在審判外之陳述，既無法藉由法定具結程序以擔保其陳述之真實性，同法第159條之2遂規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。細繹此一規定意旨，於審判實務之操作上，當指被告以外之人業已到庭依法證述，惟其當庭所述之情與警詢記載內容迥異，為達成實體真實發現之訴訟目的，方許由檢察官主動證明該證人於警詢中之陳述「具有較可信之特別情況」，且限於證明犯罪事實存否所必要者，始例外賦予其證據能力，要非遽謂一旦檢察官證明被告以外之人在警詢所述具有可信之特別狀況，法院即應概予採為證據。職是，林柏宏、楊涵、李秉剛、薛龍雨、王清弘及羅雁聲等人雖於警詢中而為陳述，然因渠等未於審判中依法到庭證述，當無依刑事訴訟法第159條之2規定比較其先後陳述是否相符之必要。且渠等陳述亦未經被告暨其辯護人同意採為本件之證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應不具證據能力，本院即不得採為認定被告成立犯罪與否之憑據。
二、次按，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。
同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第
913號判決採同一見解）。是以證人 陳文銓 前於偵查中雖經檢察官傳喚到庭陳述，然因其並未依法具結，參以前開說明，其該等陳述依法即不具能力，本院亦不得採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○（下稱被告）對其有於上開時、地，實際經營如附表所示3家網咖店，並於上開3家網咖店內電腦伺服器主機重製前開電腦程式著作，且迨客人選單後，又再由伺服器主機下載重製到客人端之電腦主機，並以上開方式，連續公開出租上開重製之電腦程式著作予不特定之顧客把玩，且明知美商BlizzardEntertainment公司係前開電腦程式之著作財產權人，授權松崗公司在台銷售之事實坦承不諱（見本院卷第54頁），惟矢口否認有以重製之方法侵害他人著作權之犯行，辯稱：我有購買合法之前開電腦程式著作約30餘套，有權使用該電腦程式，故將該電腦程式著作重製在上開3家網咖店之電腦伺服器主機內，並無侵害告訴人之著作權，且被查扣重製前開電腦程式著作之電腦只有6台，沒有超過我購買合法之30餘套範圍，所以應不構成以重製之方法侵害他人著作權云云。
二、經查：
（一）本件前開電腦程式著作係美商BlizzardEntertainment公司依法享有著作財產權之電腦程式著作，且授權松崗公司在台銷售一節，業據證人即告訴代理人陳文銓於原審證述無訛（見原審卷第55至58頁），並有卷附該公司出具之授權及委任狀（DeclarationandPowerofAttorney）在卷可稽（見原審卷第45頁、66至68頁），復為被告及辯護人所不爭執，是此部分之事實，應堪認定。
（二）被告甲○○於上開時地係擔任如附表所示3家網咖之實際負責人，先前與郭和連偕同前往高雄市○○路某商店購買前開電腦程式著作，合計約30餘套，嗣於93年4、5月間某日，委由不知情之楊宗昇在上開3家網咖店內電腦伺服器主機重製前開電腦程式著作，且迨客人選單後，又再由伺服器主機下載重製到客人端之電腦主機，以每小時10元、優惠時段每4小時10元、或如消費飲料或餐點即可免費上網3小時之營業方式，連續出租上開電腦程式予不特定之顧客把玩等情，業據被告於本院供承不諱（見本院卷第54頁），並經證人郭和連、楊宗昇與 金裕華 等於原審審理中陳述綦詳（見原審卷第59、80、81、105、106頁），復有查獲如附表所示之電腦主機、鍵盤、滑鼠與螢幕等物品扣案可資佐證，另有保管條3紙、現場照片35幀可稽（警卷第57至64頁、第71至81頁），亦核與証人即告訴代理人陳文銓於本院前審審理時證稱：岡山民族店係以伺服器方式灌入，客人要玩再點選下載等語（見本院上訴卷第47頁），再依警卷所附「漫遊網-岡山壽華店」內之蒐證照片（見警卷第78頁下面之照片），該照片最後一行倒數第二個是「wc3」（即系爭電腦程式著作），故亦可推認在岡山壽華店客人是有選單，客人選單之後，系爭電腦程式著作就從電腦伺服器主機下載重製到客人端之電腦等情無訛。是被告此部分之自白，應與事實相符而堪以採信。至證人即「漫遊網—岡山民族店」主任 黃淑靜 於原審審理中證稱：案發當時店內有140部電腦可以供營業使用，且全部電腦主機內均有安裝前開電腦程式著作，擺在位置上的電腦應該都可以使用等語（見原審卷第62、63頁），惟其非電腦專業人員，對電腦之功能尚非全然瞭解，故其此部分之證詞尚有可議，而不足採信。
（三）按著作權法第60條規定，著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物，但錄音及電腦程式著作，不適用之。附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物，隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者，不適用前項但書之規定。觀乎該條立法意旨，乃謀求著作財產權與著作重製物所有權二者間之平衡。
惟特定類別著作之重製物，例如錄音著作或電腦程式著作，因消費者循租賃途徑即可達到使用重製物之目的，故多捨花費較高之購買方式，而趨向花費較低廉之租賃方式，且消費者對該二類著作於承租後，私人重製之情形最為普遍，此一情況勢將對於著作財產權人造成重大影響，衡諸各種著作類別與其市場消費、利用情形，認為對該二類著作有加強保護之必要，遂增列該條但書，使縱取得合法錄音或電腦程式著作重製物之所有權者，仍不得出租該重製物（參見81年著作權法第60條修正立法說明內容）。由是可知，關於電腦程式著作之出租行為，除符合該條第2項所定「附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物，隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者」之構成要件外，縱為著作原件或合法著作重製物之所有人，仍不得任意將其所有之電腦程式著作出租予他人使用。
（四）近年來資訊產業發展蓬勃，網路相關娛樂事業相繼應運而生，由於消費者往往追求得迅速而流暢地接收各項網路資訊，再加上時下網路遊戲風行，於操作網路遊戲之際，更須有性能較佳之電腦硬體及網路離線設備，得以即時且大量地接受遊戲過程所需之一切遊戲數位資料，惟因此項功能向為個人家用電腦及網路設備所欠缺，從而即有所謂「網路咖啡屋（俗稱『網咖』）之興起。該類事業乃採取提供寬頻專線、相關電腦硬體設備及熱門網路遊戲軟體，按消費者使用時數收費之經營模式，使消費者得依個人需求而使用較一般家用個人電腦功能更為強大之電腦暨網路連線設備。查本件被告甲○○經營如附表所示之3家網咖店雖以出租電腦主機及網路連線等硬體設備供消費者使用為主，然亦同時提供如前開電腦程式著作或其他網路遊戲軟體，供消費者自行操作電腦主機而點選把玩，此乃被告甲○○所經營網咖店事業營業內容之一環，並以前述收費方式向消費者收取使用電腦硬體設備暨遊戲軟體之對價而藉此獲利，是上訴人甲○○對消費者使用電腦內遊戲軟體打玩部分有收取費用，應認被告甲○○主觀上除提供電腦硬體設備供消費者使用外，亦有併予出租該店內電腦主機硬碟中所儲存全部遊戲軟體程式資料之意思。職是本件被告甲○○為出租前開電腦程式著作供不特定消費者把玩使用，分別將前開電腦程式重製於附表編號⑴、⑵、⑶所示網咖店之電腦伺服器主機內，故縱其曾購買合法之前開電腦程式著作約30餘套，參諸前揭說明，仍無解被告甲○○意圖出租而擅自以重製方法侵害他人著作財產權，及擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之責。被告甲○○所經營之網啡係作為商業用途，需松崗科技股份有限公司商業授權，單機版的遊戲僅限於個人電腦使用，是被告甲○○雖有購買部分單機版的遊戲軟體，仍只能僅限於個人電腦使用，不能在網啡店供商業營利使用，故被告甲○○上揭所辯被查扣重製前開電腦程式著作之電腦只有6台，沒有超過其購買合法之30餘套範圍，應不構成以重製之方法侵害他人著作權云云，即非可採。
（五）綜上所述，因單機版的遊戲僅限於個人電腦使用，被告甲○○雖有購買部分單機版的遊戲軟體30餘套，仍只能限於在個人電腦使用，不能在網啡店供商業營利使用，而確有客人林柏宏在網啡系統之大昌店，楊涵、李秉剛在岡山壽華店，薛龍雨、王清弘、羅雁聲在岡山民族店玩「魔獸爭霸3」之遊戲，足証被告甲○○確有違反著作權法情事，事證明確，其犯行已堪認定。
三、核被告所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及著作權法第92條之擅自以公開出租之方法侵害他人之著作財產權罪。被告利用不知情之楊宗昇重製前開電腦程式著作於附表編號⑴、⑵、⑶之電腦伺服器主機內，係間接正犯，應自負刑責。按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問；又著作權法第94條所謂以犯第91條、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者而言，本案被告以經營網咖店為業，為附表所示3家網咖店之負責人，而被告僅以重製及出租之方法侵害告訴人系爭電腦程式著作財產權，在該3家網咖店之電腦伺服器主機內，除告訴人有著作權之系爭電腦程式著作外，尚有多種電腦程式及遊戲軟體等可供客人點選，是依上開之說明，尚難認被告係專以重製及出租之方法侵害他人著作權為其日常生活之職業，故尚難認被告成立常業犯，附此敘明。被告分別先後多次意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯行及擅自以公開出租之方法侵害他人之著作財產權之犯行，均時間緊接，手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑。又被告所犯上開連續意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及連續擅自以公開出租之方法侵害他人之著作財產權罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之連續意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。公訴人認上開二罪係高低度行為之吸收關係，尚有未洽，附此敘明。又被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯及第56條連續犯之規定。本件被告所犯上開二罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之連續意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述二罪應依數罪併罰之規定分論併罰。另刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，本件被告依修正前即行為時連續犯之規定，分別以一意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及擅自以公開出租之方法侵害他人之著作財產權罪，依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則被告所犯上開多次犯行應依數罪併罰之規定分論併罰。綜合上開刪除牽連犯及連續犯比較新、舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2條第
1項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯及連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：（一）原審認被告係將前開電腦程式著作重製於附表3所示網咖店內之個人電腦主機硬碟內，而未重製於電腦伺服器主機，尚有未洽；
（二）原審認被告並未意圖出租而將前開電腦程式著作重製於附表編號⑴、⑵所示網咖店之電腦伺服器主機以外之客人使用之個人電腦，尚有未合；（三）原審認被告成立常業犯，亦有未洽（詳如前述）；（四）原審認扣案如附表編號⑴所示之伺服器主機及電腦共130部、編號⑵所示之伺服器主機及電腦共116部、編號⑶所示電腦主機140部（含螢幕、鍵盤、滑鼠），俱為被告甲○○所有，且係供以意圖出租而擅自以重製及公開出租之方法侵害他人之著作財產權所用之物，而依著作權法第98條前段規定予以沒收，亦有未合（詳如後述）。被告上訴意旨否認犯意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告不思以正當途徑獲取他人電腦程式著作之合法授權，反擅自侵害他人之著作財產權，欠缺保護智慧財產權之概念，所經營網咖店規模甚鉅，對被害人公司潛在市場利益造成之侵害程度非微，更有礙公平交易秩序，嚴重破壞我國保護智慧財產權之國際形象，嗣後已坦承部分犯行，並已與告訴人公司達成和解，告訴代理人於審理時亦表示願予宥恕，有審判筆錄及陳報狀可憑（見本院上訴卷第26、27頁），其並無前科，有台灣高等法院被告前案記錄表1份可按，素行尚佳等一切情狀，爰量處有期徒刑1年。被告無前科已如上述，歷經偵審程序及罪刑宣告之教訓，亦當知所警惕，信無再犯之虞，故本院認前開對其等宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新（犯罪在刑法新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年第8次刑事庭會議參照，附此敘明）。
扣案如附表編號⑴所示之伺服器主機及電腦共130部、編號⑵所示之伺服器主機及電腦共116部、編號⑶所示電腦主機
140部（含螢幕、鍵盤、滑鼠），應均係漫遊生活館有限公司所有，有該公司營利事業登記證1紙在卷可按（見警卷第65頁），被告僅為該公司之負責人，應非被告甲○○所有，是依法不得宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條第2項、第92條、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、修正前第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月13日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬──────────┬───────────┐│編號│公司名稱│營業處所│查獲物品│├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│⑴│漫遊網－大昌店│高雄市○○區○○○路│伺服器主機1部、電腦主││││199之2號4樓│機129部（含螢幕、鍵盤│││││）│├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│⑵│漫遊網－岡山壽華店│高雄縣○○鎮○○路│伺服器主機1部、電腦主││││50號2樓│機115部（含螢幕、滑鼠│││││、鍵盤）│├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│⑶│漫遊網－岡山民族店│高雄縣○○鎮○○路│電腦主機140部（含螢幕││││257之1號1樓│、鍵盤、滑鼠）│└──┴─────────┴──────────┴───────────┘