裁判字號：臺灣士林地方法院106年簡上字第171號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：賭博
臺灣士林地方法院刑事判決106年度簡上字第171號上訴人即被告 翁碧蓮 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國106年10月20日106年度審簡字第1084號第一審簡易判決（起訴案號：106年度偵字第2199號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、翁碧蓮與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國104年6月起至10
6年1月19日18時5分許為警查獲時止，由其提供位在新北市○○區○○街○○號2樓處所為賭博場所，經營地下簽賭站，提供自己及不特定之多數人在上址簽賭，賭博方式係以核對「香港六合彩」，以每周二、四所開六合彩號碼為依據，每注簽注金分別為新臺幣（下同）76元，簽中「2星」者可得5,700元彩金，簽中「3星」者可得5萬7,000元彩金，並由翁碧蓮將真實姓名年籍均不詳之成年人交付之彩金轉交給賭客，賭客簽注後，由翁碧蓮將簽注單彙整交付該真實姓名年籍均不詳之成年人，賭客若未簽中，所繳之賭金扣除翁碧蓮簽賭抽取之佣金外，剩餘部分均歸真實姓名年籍均不詳之成年人所有。嗣於106年1月19日18時5分許，為警持本院核發之搜索票，至上開地點執行搜索，當場扣得供賭博用之傳真機1臺及簽單3張等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告翁碧蓮雖於本院準備程序時行使緘默權，但其就上開犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審、本院審理中均坦認不諱，並扣有傳真機1臺及簽單3張可證，核與被告前開自白相符而可採信，被告上開犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑及上訴駁回之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、
同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與真實姓名、年籍不詳之成年人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告自104年6月起，經營上揭簽賭站，至106年1月19日為警查獲時止，期間雖有多次供給賭博場所，聚眾並參與賭博之行為，然上揭行為本質上均含有反覆實施之性質，且犯罪時間延續並無中斷，故係集合犯，僅分別論以一罪，即為已足（最高法院103年度台非字第404號判決意旨參照）。被告以一個經營簽賭站之行為，同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡原審同此認定，因依刑法第28條、第266條第1項前段、第
268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段等規定，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行良好，其提供賭博場所並聚眾賭博，與賭客對賭，間接助長賭博歪風，影響社會善良風氣，原不宜輕縱，姑念其犯罪之目的、動機，無非貪於小利所致，犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，並參酌本件經營期間、規模及不法獲利，被告之年齡智識、生活經驗及其他一切情狀，量處有期徒刑2月，及諭知易科罰金以1,000元折算1日之折算標準。另審酌被告經此偵審教訓當知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於判決確定後6個月，向公庫支付2萬元，原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。原審另就沒收部分並說明扣案之傳真機1臺及簽單3張，均為被告所有，且供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；又被告經營六合彩簽賭站，並自每注中抽取2元作為佣金，該佣金為被告違法行為所得之物，屬本件犯罪所得，且據被告於原審準備程序中供陳：伊於104年
6、7月左右開始經營，每月獲利約1萬餘元等語（見原審卷第14頁），參酌被告經營六合彩賭博犯行時間約19個月，每注可得之佣金數額非鉅，被告所稱之數額尚屬合理，爰以此估算被告之犯罪所得為19萬元（計算式：1萬元19月＝19萬元），並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦無違誤。
㈢被告上訴意旨略謂：不法所得部分，希望從輕發落，不能將
每期都算入不法所得之計算中云云（見本院卷第22頁），然按：犯罪行為人之犯罪所得，依刑法第38條之1規定，係採義務沒收原則，且為澈底剝奪不法利得，依該條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵其替代價額，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明），查被告先於警詢中供稱：於104年間開始經營六合彩，是每個星期2、4、6開獎，賭客簽1支我可以從中獲取2元利潤，每期獲利約1,
000元等語（見偵卷第9頁、第10頁），繼於偵查中供稱：約自2年前開始做六合彩等語（見偵卷第31頁），是依被告先後於警、偵中之供述，被告經營六合彩簽賭站，總獲利約31萬元（計算式：3期52週2年1,000元＝31萬2,00
0元），然原審判決依據被告於準備程序中之供述，以被告每月獲利1萬元，持續經營19個月，共計19萬元計算被告之不法所得，已擇對被告最有利之方式計算，並說明依法認定上開犯罪所得金額之依據，被告泛言爭執原審認定不法所得過多云云並非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第二庭審判長法官林庚棟
法官江哲瑋法官黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳韋佑中華民國107年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。