臺灣士林地方法院106年度簡上字第15號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院106年簡上字第15號刑事判決

裁判日期：民國106年03月15日

裁判案由：詐欺

臺灣士林地方法院刑事判決106年度簡上字第15號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告徐顗盛上列被告因詐欺案件，不服本院民國105年11月28日105年度審簡字第911號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度偵字第8960號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○可預見提供金融帳戶之存摺、提款卡及密碼予他人使用，可能因此供不法詐騙份子用以詐使他人將款項匯入後，再加以提領，藉此隱匿詐欺所得金錢，竟仍基於幫助詐欺取財發生並不違背其本意之不確定故意，經友人 朱雨威 向其表示出借銀行帳戶可獲得新臺幣（下同）5,000元之報酬後，於民國104年8月底某日，在臺北市○○區○○路某巷內，將其設於第一商業銀行東湖分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭第一銀行帳戶）之存摺、提款卡及密碼，提供予朱雨威，惟朱雨威並未依約支付上開5,000元報酬，嗣朱雨威將甲○○系爭第一銀行帳戶之存摺、提款卡及密碼提供予不詳詐騙份子（無證據證明3人以上共同犯之），該詐騙份子即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年9月14日上午10時許，撥打乙○○○之行動電話，向乙○○○佯稱：其係乙○○○之妹妹，因資金週轉遇上一些問題，欲借款應急云云，致乙○○○陷於錯誤，依該詐騙份子指示，於同年9月16日下午1時3分許，至臺灣銀行大安分行，以臨櫃匯款之方式，將20萬元匯入甲○○系爭第一銀行帳戶內，旋即遭提領一空。嗣乙○○○發覺受騙，報警處理，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴暨本院審理範圍：㈠上揭犯罪事實經原審判處罪刑，檢察官不服提起上訴，被告
甲○○則未提起上訴，依檢察官上訴書所載，僅係針對原判決未就被告犯罪所得5,000元宣告沒收及追徵部分表示不服，而未就原判決其餘認定事實、適用法律及量刑部分提起上訴，有檢察官上訴書、本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽（見本院卷第4頁、第17頁、第24頁）。㈡按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。又刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並均自105年7月1日施行。為配合上揭修正後刑法沒收之規定，刑事訴訟法於105年6月22日修正增訂第三人參與沒收特別程序，並自105年7月1日施行，修正後刑事訴訟法第455條之27第1項就參與人單獨上訴規定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」其立法說明略以：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第8條第1項之立法例，增訂本條第1項前段規定；並增訂本條第1項後段規定，以杜爭議」等語。而日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，觀諸該法第1條規定即明。足見刑事訴訟法第455條之27分離「沒收」與「本案被告之違法行為」使各自獨立之規定，僅侷限於對第三人（即參與人）沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪行為人即被告之情形；且刑事訴訟關於被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上欠缺區隔之標準與實益，與本案犯罪相關之財物，除可為沒收之物外，尚可供作證據，甚或兼具二者性質，範圍甚廣，此與對第三人之程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形顯屬有別，故在應沒收之物屬於犯罪行為人時，縱令僅就沒收部分提起上訴，效力亦及於本案判決。從而，本件檢察官雖僅針對原審未就被告犯罪所得5,000元宣告沒收及追徵部分提起上訴，然揆諸上開說明，上訴效力及於本案其餘有關係之部分，本院均應予審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文規定。本判決認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理時均同意該等證據均有證據能力（見本院卷第25至26頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
㈡其餘本判決認定犯罪事實所引之各項證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院審理時均同意該等證據均有證據能力（見本院卷第25至26頁），並經本院於審理期日提示予被告辨認、告以要旨而為合法調查，應認均得作為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第10頁背面、本院卷第25頁），核與證人即告訴人乙○○○於警詢時證述情節相符（見警卷第40至41頁），並有告訴人提出之臺灣銀行匯款申請書回條聯、被告系爭第一銀行帳戶之各類存款開戶暨往來業務項目申請書及存摺存款客戶歷史交易明細表在卷可稽（見警卷第51頁、第60頁至第64頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。被告將其所有之系爭第一銀行帳戶之存摺、提款卡及密碼，提供予詐騙份子作為詐騙取款工具，僅係基於幫助之意思，而參與詐欺取財犯罪構成要件以外之行為，核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，依刑法第30條第2項規定，得按正犯之刑減輕之。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、刑法第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌現今詐欺犯罪猖獗，一般民眾受此騷擾，甚至因此損失財物者，不勝枚舉，而被告隨意將自己帳戶提供給詐騙份子使用，不僅使偵查機關無法透過帳戶追查提款人，平添破案困難，且往往間接造成被害人之鉅額金錢損失，惟姑念被告犯案時年僅20歲，思慮難免不周，此次犯行係一念之差，且未從被害人之損失中獲得任何不法利益，其犯後初始雖否認犯行，嗣已坦承犯行，並願意分期賠償被害人，犯後態度尚稱良好，並參酌被告之犯罪動機、目的、社會經驗與其他一切情狀，判處拘役55日，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日，並念及被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，此次一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，並願意分期賠償被害人，尚見悔意，堪認其經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，因認上揭宣告刑以暫不執行為當，惟被害人所受之損失，亦不宜全無補償，而被告在本案中僅係幫助犯，復未從中獲得任何不法所得，不宜令其賠付被害人之全部損失，佐以被害人表示：若被告不知情，或未從本案中收取任何不法利益時，選擇原諒被告，並請求從輕判決等語，有本院公務電話記錄在卷可稽（見原審卷第12頁），爰併予宣告緩刑2年，並諭知被告應依原判決附件所示方式向被害人支付損害賠償金額，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。
四、按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並均自105年7月
1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；修正後第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。準此，沒收適用裁判時之法律，本案有關犯罪所得之沒收、追徵，應適用上揭修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項及第4項規定。又犯罪所得之範圍，並不限於有體物，因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形，均應包括在內，且包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息，然仍應以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得，即無從依上開規定沒收或追徵。且幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為為加工，且無共同犯罪之意思，自不適用責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告。本案被告所為係幫助詐欺取財，而朱雨威應允給付被告5,000元之報酬，實際上並未給付，應認被告並未因本案幫助詐欺而有犯罪所得，爰不宣告沒收。另被告係詐欺取財之幫助犯，僅係對於幫助詐欺取財犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用責任共同之原則，對正犯犯罪所得即詐騙份子騙得匯款，無庸併為宣告沒收。上訴意旨指摘被告已對朱雨威取得5,000元債權應予沒收及追徵云云，雖犯罪所得包括財產上利益，然仍應以實際所得者為限，苟尚未取得，即無從沒收或追徵，朱雨威應允給付被告5,000元之報酬，實際上並未給付，應認被告並未實際取得此項財產上利益，無從沒收或追徵，上訴意旨認應予沒收及追徵云云，並非可採，其據此提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國106年3月15日
刑事第七庭審判長法官雷雯華
法官黃珮茹法官陳世源以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官林意禎中華民國106年3月16日