臺灣高等法院105年度侵上訴字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第13號刑事判決

裁判日期：民國105年03月29日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第13號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳友吉選任辯護人徐偉峯律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第42號，中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵續字第294號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○為代號0000-000000號女子（菲律賓國籍人，下稱Ａ女，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，於民國101年2月23日以看護甲○○名義申請入境來臺）雇主 吳楊珠愛 之配偶。Ａ女之居留地點係在甲○○位於桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○街○○號住處1樓，惟因甲○○身體狀況尚佳，可自行上下樓、進食與行動，平日無需Ａ女之照料，Ａ女僅於週六、日至上開甲○○住處進行打掃、烹煮。緣於102年11月24日週日清晨7時21分前之某時許，甲○○見其妻吳楊珠愛外出，其餘家人均在2樓以上房間內就寢，在1樓客廳內與Ａ女獨處時，因客廳時鐘停止，趁Ａ女拿出手機對時之際，藉機靠近Ａ女，Ａ女見狀乃不斷退避，致跌躺在沙發上，甲○○竟違反Ａ女意願，基於強制性交之犯意，先以身體壓制Ａ女，並以左手抓住Ａ女雙手後，再以右手將Ａ女之外褲、內褲脫下，並以右手手指插入Ａ女陰道內，以此方式對Ａ女為強制性交1次得逞。Ａ女於掙脫甲○○掌控後，旋即避開甲○○並撥打行政院勞工委員會（現已改制為行政院勞動部）1955外籍勞工24小時諮詢保護專線（下稱1955外勞保護專線）申訴並求救，經該專線轉知桃園縣（現改制為桃園市）政府警察局桃園分局員警到場處理，始循線查知上情。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第291條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查：本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係刑法第221條第1項之罪（詳如後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人Ａ女之身分遭揭露，依上開規定，對於其姓名及年籍資料等足資識別Ａ女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力之說明：被告及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力於本院審理時均不爭執（本院卷第42頁、第60頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告等已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。原判決就報案紀錄單部分，已敘明「屏東縣政府警察局指揮中心之公務員執行勤務時，依其職權依據民眾或其他單位報案內容製作而成之紀錄文書，且衡之製作該報案紀錄單之公務員係於執勤時接聽民眾或其他單位來電報案時，始作成該報案紀錄，則該製作文書之公務員就本案顯無任何利害關係，虛偽記載之可能性甚低，自外部情狀以觀，並無顯有不可信之情況，是依之首揭規定，該報案紀錄單自有證據能力」（最高法院102年度台上字第1218號判決意旨可資參照）。查：本件被害人Ａ女係菲律賓國籍女子，受僱於被告配偶吳楊珠愛擔任被告之看護工，此有其中華民國居留證影本正反面在卷可佐（103年度度偵字第1293號不得閱覽卷〈下稱不得閱覽卷〉第6頁），而依據「加強外勞性侵害案件處理通報機制及相關單位業務聯繫分工處理原則」第肆條服務項目中規定，『一、依「性侵害犯罪防治法」第6條規定，各直轄市政府及縣（市）政府應設立性侵害防治中心，以辦理防治性侵害犯罪及保護被害人權益等相關措施，服務項目如下：⑴設置24小時電話服務專線、⑵緊急診療、⑶協助報案、⑷協助驗傷、取得證據、⑸心理治療、輔導、⑹緊急安置、⑺法律扶助』；另第伍條業務運作亦規定，『第1項第
（四）點規定「行政院勞工委員會職業訓練局（簡稱勞委會職訓局）為協助外勞儘速適應在台工作及生活，已補助各縣市政府成立有25所外勞諮詢服務中心，提供外勞法令、心理輔導、工作適應等申訴諮詢服務，外勞倘遭受性侵害，可向當地勞工主管單位所屬外勞諮詢服務中心或撥打各縣市外勞諮詢服務中心服務專線（如附錄三）提出申訴，由該中心於24小時內通報當地性侵害防治中心處理。」、第（七）點勞委會職訓局設置之外勞申訴專線：勞委會職訓局為強加服務外勞，以設置「1955外籍勞工24小時諮詢保護專線」及外勞雙語免費申訴專線（英語：0000-000000、；印尼語0000-000000；泰語0000-000000；越南語：0000-000000」，增加提供外勞申訴管道，外勞倘遭受性侵害，可逕向上述免費申訴專線提出申訴，由該申訴專線於24小時通報當地性侵害防治中心處理。』，此有加強外勞性侵害案件處理通報機制及相關單位業務聯繫分工處理原則在卷可佐（原審卷第60頁至第71頁）。是1955外勞保護專線乃係依據性侵害犯罪防治法第6條之規定而於93年間由行政院勞工委員會訂定發布，並於98年10月15日函頒修正，係為外籍勞工所設，辦理防治其等遭受性侵害犯罪及保護其等權益之專線電話，所受理外籍勞工之申訴內容即與110、119或113等報案專線受理本國民眾遭受性侵害後處理流程一致，均逕轉介警察機關處理。而本件被害人Ａ女於被害後，囿於語言不通及目前在臺實際擔任清潔打掃工作等情，而逕自撥打1955外勞保護專線求助，且該錄音光碟係以錄音此種科技方式將Ａ女於電話中與1955外勞保護專線之接聽人員對話內容原樣加以保存，應非僅係被害人之指訴而已，尤因該光碟已將被害人Ａ女於通聯對話當下之用語、情緒等實際情形已予完全錄製，與單純之筆錄文書相較，更能呈現其對話之情境與內容，且嗣後亦轉介至案發當地之警察局辦理性侵害案件之採證及移送，此有臺灣桃園地方法院檢察署103年偵字第1293號卷內所附移送書、被告與被害人Ａ女警詢筆錄、現場採證照片、Ａ女所為複數指認犯罪嫌疑人紀錄表、報案三聯單及該案不得閱覽卷內所附之性侵害診斷證明書等可資佐證（103年偵字第1293號偵查卷〈下稱第1293號偵卷〉第1頁至第19頁），足認1955外勞保護專線之電話錄音與譯文，顯與國人之報案錄音與譯文相當，核與刑事訴訟法第159條之4第1款所規定「公務員職務上製作之紀錄文書」相當。另原審將卷附勞動部檢附之Ａ女之求援電話錄音送請翻譯社進行逐字翻譯，核與偵查不得閱覽卷所附之中文逐字翻譯大致相符，並經原審勘驗後製有勘驗筆錄無誤（原審卷第46頁至第60頁）。是Ａ女致電1955外勞保護專線求助之電話錄音與勞動部所檢附之翻譯內容，依據刑事訴訟法第159條之4第1款之規定均有證據能力。㈢Ａ女於偵查中經檢察官傳喚作證時，提出與友人對話之手機
通訊軟體SKYPE對話內容（不得閱覽卷第12頁、第13頁），而該對話係以菲律賓語為之，並經員警將之拍照後以數位檔案留存（不得閱覽卷所附證物袋），該對話之發話方、受話方及其內容等資料俱屬現代科技之電子通訊紀錄，且查無造假或虛偽之情事，亦經原審於審理期日當庭勘驗由告訴代理人庭呈翻拍前開檔案之該SKYPE對話照片無訛，並請特約通譯當庭檢視與安置中心職工翻譯為中、英文版之內容大致相符（原審卷第94頁反面、第95頁、第99頁至第109頁）。是卷附Ａ女與其友人於SKYPE通訊對話之照片共35張，係依照相機器之功能，攝錄手機形貌而形成之圖像，以上證據皆非人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上屬非供述證據，無傳聞法則之適用，且與本件具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，復經原審於審理期日勘驗而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦有證據能力。
㈣本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱
（本院卷第44頁、第62頁），並經證人即被害人A女於偵查及原審審理時證述綦詳（第1293號偵卷第26頁、第27頁、原審卷第86頁反面至第96頁）。
㈡原審將A女於事發後致電1995外勞保護專線之錄音光碟送請
翻譯社，確認該光碟係由勞動部於103年8月27日以勞動發管字第0000000000號函送臺灣桃園地方法院檢察署之被害人Ａ女於102年11月24日當日撥打1955外籍勞工24小時諮詢保護專線之申訴案件錄音檔案係以「錄音方式」留存，而錄音檔內Ａ女與1955保護專線之接聽者均係以「菲律賓語」對話，錄音光碟中共有15通電話錄音檔，其中前面13通通聯對話（102年11月24日7時21分至同日13時51分）為Ａ女撥打至1955保護專線，最後2通通聯對話（102年11月24日14時39分至22時6分）為1955保護專線撥打至Ａ女。且原審於104年10月27勘驗，結果為：勞動部檢送之錄音譯文與原審函請翻譯社翻譯之譯文內容大致相符，僅有少數用語因翻譯習慣不同而產生差異（如性侵害與強姦等），而中第1通通聯對話中，Ａ女係邊哭泣邊敘述為被告性侵害之手段及方式。而在第3通通聯對話中，Ａ女猶邊哭泣邊訴說被告對其性侵之空間位置、相關細節，另在1955保護專線人員詢問「您需否申請轉業？」、「您不想待在那裡了，但您不申請轉業？」、「您要申請還是不申請，或者要勞工局幫您解決這件事？」、「您不申請，對嗎？」、「Ａ女，您不申請了？」、「您是說申請嗎？」、「好的，所以您無論如何都要申請。您需要辯護律師嗎？」等問題時，Ａ女復表示「如果可以，不想在那裡了（即被告住處），很怕被告」、「那樣子可以嗎？我快滿
2年了！」、「哭聲」、「可以申請，如果可以」、「是的」、「如果可以」。而在第4通對話中，於1955保護專線人員詢問「有無要增加問題細節？」時，Ａ女復表示「被告要給她錢、「其有錄影下來被告要拿錢給她」、「被告要給其1,000元，然後他很生氣，因為她不收下」及「被告之後在她面前下跪」等情。嗣因1955保護專線已將本件性侵害案件轉介至案發地點所轄之桃園市政府警察局桃園分局，並由員警前去事發地點將Ａ女攜離，故在第6通（102年11月24日12時52分）起Ａ女即向1955保護專線接聽人員表示，已至警察局但無法與員警對話溝通，於第8通（102年11月24日12時55分）時，員警直接請1955保護專線人員向Ａ女確認有無得以翻譯之菲律賓友人得以到警局協助溝通，Ａ女表示沒有，之後至第11通通聯對話時，員警表示筆錄必須是得以到現場翻譯菲律賓語之人始能製作，而無法逕由1955外勞保護專線人員以電話對話方式進行翻譯，故必須找得以到警局協助翻譯之人進行翻譯始得繼續，故最終於11月24日當日並未對Ａ女製作警詢筆錄，此份錄音光碟共有15通通聯對話，至通聯話內容詳如本院勘驗筆錄後附之原文與翻譯內容所載，而勞動部原所檢附之錄音譯文僅有14通對話，少了最末1通的通聯對話內容，原審請翻譯社人員翻譯的內容則有15通通聯對話，包含最末通通聯對話均有譯出等情，此有勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第46頁至第60頁）。
㈢被害人Ａ女於事發近半年後經諮商心理師進行心理輔導及創
傷評估，亦認「個案（按即Ａ女）為性侵事件深受傷害，主要出現下列創傷反應：1.心情常低落到無法入睡，住希望之家（按即安置處所）時吃了精神科開的藥，睡眠時間變得凌亂，到工廠上晚班後，時常身體很疲倦但無法入眠，有一段時間一天僅能睡3小時；2.性侵事件發生後，個案似乎失去感受快樂的能力，常覺得又孤寂又悲傷；3.每個月的24日（遭受性侵害的日期），個案都非常傷心，特別到0600看著時鐘就淚如雨下，多麼希望這一天不曾存在；4.情緒非常低落時，常以割手轉移注意力，例如7月10日得知案件不成立時，開始不停哭泣，無法吃也無法睡，心情沮喪到自殘（7月1
5日當天諮商出示手臂內側的美工刀割痕及抓傷痕跡）。」，有Ａ女之心理輔導及創傷評估報告在卷可佐（不得閱覽卷第17頁反面）。
㈣至被害人A女雖嗣後驗傷時，其外陰部或陰道深處棉棒均未
發現精子細胞或驗出男性Y染色體之DNA乙節，有內政部警政署103年11月17日刑生字第000000000000號鑑定書附卷可稽（不得閱覽卷第18頁）；惟據Ａ女前揭證述可知，被告係以手指侵入其陰道，衡情並自無從檢出被告之精子細胞。又被害人之陰道棉棒得否驗出加害人之生物跡證，亦需相關採證條件之配合，縱未驗出被告之生物跡證，仍不足證明被告未對Ａ女性侵。又檢傷醫師對Ａ女身體四肢驗傷並未驗出外傷，然承前揭所述，因Ａ女係仰倒在沙發上時猝然為被告脫去長褲及內褲後，再以手指侵入陰道數秒，客觀上Ａ女係不及反應致未以肢體動作強烈反抗被告。是自難僅以Ａ女陰道未驗得被告之DNA或身體無外傷，即得逕為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，足見被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪理由：㈠強制性交（猥褻）罪係以學理上所謂之「低度強制手段」妨
害被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，並非完全不要求強制手段之實行，所謂「低度強制手段」，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之（最高法院100年度台上字第4578號判決意旨可資參照）。足徵我國妨害性自主罪章所謂之「強脅手段」，應與刑法各該條文之強暴、脅迫脫鉤處理，而認僅需符合「低度強制手段」即為已足，復按最高法院98年度台上字第1804號判決謂：「88年4月21日修正前刑法第221條第1項、第224條第1項，原規定『對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為性交（猥褻）之行為者，處……。』所謂『他法』，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為『對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交（猥褻）之行為者，處……（第224條修正後僅有1項）。』依立法理由說明，係以原條文之『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為『違反其意願之方法』（即不以『至使不能抗拒』為要件）。則修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。
㈡按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為。刑法第10條第5項定有明文。查：被告不顧A女拒絕、哭泣，強行以其手指進入A女性器之行為，縱被告於本院審理時稱其手指插入不到1公分，時間亦不超過3秒鐘，仍屬刑法第10條第5項以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之性交行為。故核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。
三、上訴駁回理由：原審以被告犯強制性交罪罪證明確，適用刑法第221條第1項之規定，並審酌被告明知Ａ女係為受聘僱至我國工作之外國人，語言及生活習慣均有不同，且於案發時因母國甫遭風災，家中毀損且生父遽逝，心裡甚為哀痛，竟罔顧此而仗其優勢之雇主地位及男性體力，對於Ａ女為上開強制性交行為，惡性甚鉅，復造成Ａ女心理莫大傷害，並使其對臺灣社會及法治之信賴消失殆盡，影響Ａ女今後工作之健全心靈，犯罪所生之危害不輕，且被害人Ａ女亦當庭表示希望法院判決被告有罪，且從重量刑（原審卷第96頁），兼衡被告已屆70歲高齡，為一家之主，竟不知克制慾念，猶為本件性侵犯行，殊值非難，暨考量其犯罪之手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。經核原判決認定事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適。至檢察官循告訴人之請求提起上訴意旨略以：被告與告訴人A女為主雇關係，竟為一己私慾，仗其優勢雇主地位及男性體力，對告訴人為強制性交犯行，致使告訴人心理受到莫大創傷，出現失眠、憂鬱及多次自殘行為，因此無法繼續正常工作，原審未審酌上開情節，僅量處被告有期徒刑3年2月，應屬過輕等語。查：刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應注意之事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以契合法律授權之目的及社會之法律感情。而「犯罪行為人違反義務之程度」及「犯罪所生之危害或損害」及「犯罪後之態度」，分別為刑法第57條第8款、第9款及第10款規定科刑時應審酌之情狀之一，法院量刑時，自應併加以審慎斟酌，以求量刑之妥適。本件被害人A女因家庭經濟困頓，遠從菲律賓隻身來臺工作，被告不惟不善加對待，竟對移工A女為強制性交犯行，A女因之身心受創，而無法繼續工作，現已返回菲律賓，是本院原應對被告從重量刑。然被告於本院審理時已坦認犯行，深表悔意，且於原審判決後之104年12月30日與A女達成調解，並賠償A女新臺幣57萬元，有原審法院調解筆錄及匯款收據影本各1紙在卷（本院卷第22頁、第23頁），故檢察官執前詞上訴並無理由；另被告上訴意旨以其已年逾古稀之年，因一時舉止失控而為本件犯行，現已與被害人達成和解，被害人亦表示願意原諒被告之行為，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，並給予被告諭知緩刑云云。惟查：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。本件被告雖已年逾70歲，惟日常生活行動與常人無異，且被告係大專畢業，從教職工作退休至今（本院卷第62頁），是被告既受有高等教育，之前亦從事教職之工作，竟不顧移工A女之拒絕、哭泣，仍為本件強制性交之犯行，被告前開所為，僅為滿足自身性慾，要無情非得已不得不為前開犯行之情形，其犯罪動機、情節、手段等情節，實無客觀上足以引起一般同情，足認有科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，而有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告事後與Ａ女達成和解並賠償其所受之損害等節，則屬刑法第57條量刑審酌範疇，均與刑法第59條酌量減輕其刑之規定不符。是被告及其辯護人主張依刑法第59條規定減輕其刑並諭知緩刑云云，亦無理由。故檢察官及被告之上訴，並無理由，應予駁回。
叁、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年3月29日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官陳明偉法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國105年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。