裁判字號：最高法院102年台上字第3039號刑事判決
裁判日期：民國102年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三○三九號上訴人 邱堉驊
王嘉祥 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年三月十五日第二審判決（一０一年度上訴字第三二一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第八六一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果認上訴人邱堉驊有原判決事實欄（以下或簡稱事實）一之㈠、㈡販賣第三級毒品愷他命2次；邱堉驊與上訴人王嘉祥有事實一之㈢、㈥、㈦共同販賣第三級毒品愷他命3次；邱堉驊與 楊宗勳 （業經第一審判處罪刑，並宣告緩刑確定）有事實一之㈤共同販賣第三級毒品愷他命1次； 邱堉華 與王嘉祥、 簡翌秋 （業經第一審判處罪刑，並宣告緩刑確定）有事實一之㈣共同販賣第三級毒品愷他命1次等犯行明確，因而撤銷第一審關於邱堉驊共同販賣第三級毒品（即事實一之㈤）部分之科刑判決，改判仍論邱堉驊以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年7月；及關於王嘉祥共同販賣第三級毒品（即事實一之㈦）部分之科刑判決，改判仍論王嘉祥以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年7月；並均為相關從刑之宣告。另維持第一審其餘關於邱堉驊單獨或共同販賣第三級毒品
6罪（即事實一之㈠至㈣、㈥、㈦）部分，及關於王嘉祥共同販賣第三級毒品3罪（即事實一之㈢、㈣、㈥）部分之科刑判決，駁回邱堉驊、王嘉祥該等部分在第二審之上訴；並就邱堉驊、王嘉祥上開撤銷改判與駁回上訴之主刑部分，依序定應執行有期徒刑6年6月、4年10月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於邱堉驊、王嘉祥事後否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠邱堉驊部分：⑴第一審與原審就楊宗勳個人報酬之認定由新
台幣（下同）200元變更為600元而有不同，則原判決所認邱堉驊犯罪所得即較第一審之認定短少400元，卻未說明何以該部分仍科以與第一審判決相同之刑，判決理由顯然不備，並與罪刑相當、不利益變更禁止原則相違。⑵邱堉驊於原審準備程序中聲請向桃園縣政府警察局大園分局（下稱大園分局）查明是否因其供述而破獲毒品來源。原審未待大園分局函覆結果逕予審結，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。
㈡王嘉祥部分：⑴刑法在刪除連續犯後，應避免數罪併罰致刑
罰輕重失衡之結果。王嘉祥所犯販賣第三級毒品4罪，原審未依責任遞減係數逐漸退縮量刑，顯然過重而不相當，有違經驗與論理法則，並有理由矛盾之違失。⑵第一審對同案被告簡翌秋、楊宗勳均依刑法第五十九條予以減刑，並諭知緩刑，而王嘉祥與簡翌秋、楊宗勳同受邱堉驊指示交付毒品予買受人，且交易之數量、金額均非鉅，惡性亦非重大，以王嘉祥甫滿18歲，尚無任何前科，何以未獲相同待遇，原判決量刑顯然違反平等及比例原則。⑶王嘉祥販賣第三級毒品4次，均於短期內密集所為，目的均為獲利，顯係以單一販賣決意，於密切接近之時、地，實施侵害同一法益之數舉動，應視為接續犯，俾免重複評價、刑罰超過罪責等語。
三、惟按：㈠所謂不利益變更禁止，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，但如原審判決所認定之犯罪事實與第一審判決相同，僅第一審判決前後行文未臻一致而稍有疏漏，然於犯罪事實之認定不生影響，縱原審撤銷第一審判決而論處相同罪刑，亦不受上開之限制，此觀刑事訴訟法第三百七十條之規定自明。本件第一審判決事實欄一之㈤記載「楊宗勳自其中抽取200元作為個人報酬後」等字樣，雖與原判決事實一之㈤記載「楊宗勳自其中抽取600元（原判決＜指第一審判決＞誤為200元）作為個人報酬後」等字樣，有所不同，然觀諸第一審判決附表（下稱附表）一編號5「交易對象、方式」欄記載「楊宗勳自 楊宗鑫 處取得該筆販毒所得後，便自其中抽取『60
0元』作為個人報酬後」等字樣，顯然第一審判決認定楊宗勳因此次販賣第三級毒品愷他命從中獲利600元，與原判決認定之事實相同，僅第一審判決事實欄一之㈤行文疏誤，尚不影響事實之確認。且共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，邱堉驊既與楊宗勳共同以4500元價格販賣數量不詳第三級毒品愷他命予楊宗鑫，無論邱堉驊、楊宗勳個人從中獲利多寡，均不影響其等以4500元代價共同販賣第三級毒品愷他命之惡性輕重。第一審判決依毒品危害防制條例第四條第三項論處邱堉驊共同販賣第三級毒品罪刑。原審雖因第一審判決事實欄一之㈤與其附表一編號5關於楊宗勳個人報酬之記載前後行文有異而撤銷邱堉驊此部分之判決，然仍依同法條論處相同罪刑，要與不利益變更禁止原則不相違背。邱堉驊上訴意旨⑴執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決已敘明：本案迄未因邱堉驊供出上游毒品來源為 莊其庭 因而查獲相關事證，邱堉驊自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用（見原判決第8、9頁），並無待證事實不明之情，且邱堉驊及其辯護人於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」辯護人答以：「無」；邱堉驊答以：「同辯護人所述」，有審判筆錄在卷為憑（見原審卷第116頁背面），自無調查未盡之違法。邱堉驊上訴意旨⑵執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈢刑法修正刪除連續犯規定之目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是量刑或定其執行刑時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等情狀綜合判斷，此種屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就駁回王嘉祥上訴（即事實一之㈢、㈣、㈥）部分，已說明其審酌第一審之量刑，尚稱允當；另就撤銷（即事實一之㈦）部分，亦說明其審酌刑法第五十七條各款所列情狀，並在法定刑度內而為量刑，並無輕重失衡情事。且第一審共同被告楊宗勳、簡翌秋犯罪情節與王嘉祥不同，自難比附援引。王嘉祥上訴意旨並未指明原審有何逾越法律規定範圍或濫用權限情事，係泛指原審量刑過重而違背經驗、論理法則，並有理由不備之違失，俱非適法之第三審上訴理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。王嘉祥所為，原審並未認定合於刑法第五十九條規定，而未對王嘉祥酌量減輕其刑，核屬原審裁量權之適法行使，不生判決違背平等與比例原則之問題。㈣接續犯係指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，該行為於密切接近之時、地內接續反覆實行，侵害同一之法益，其行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以分開，在刑法評價上視為一個行為之數個舉動，以包括之一罪予以評價較為合理時，始足當之。王嘉祥先後4次販賣第三級毒品犯行，販賣時間、地點均非密接，販賣之對象亦非相同，顯係基於各別犯意為之，原判決予以分論併罰，於法並無不合。王嘉祥執此指摘，顯非第三審上訴之合法理由。邱堉驊、王嘉祥其餘上訴意旨亦均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再事爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年七月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官陳世雄法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月三十日
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