裁判字號：最高法院86年台非字第105號刑事判決
裁判日期：民國86年04月10日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決八十六年度台非字第一○五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告公共危險案件，對於本院中華民國八十五年十一月廿九日第三審確定判決（八十五年度台上字第五六一八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第四五九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按上訴期間為十日，自送達判決後起算。送達於監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第五十六條第二項定有明文。又所謂自送達判決後起算，係指經有合法送達者而言，如該項判決並非合法送達，衹能以受送達人實際接受判決時，為起算上訴期間之標準，貴院亦著有二十八年上字第八號判例。本件原確定判決認：『查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人甲○○因公共危險案件，經原審判決後於民國八十五年九月十三日送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間即令扣除在途期間三日，截至九月二十六日亦已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至同年十月三日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。』，惟卷查被告另因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑陸月確定（見卷附台灣台中地方法院八十三年易字第四六八號判決，台灣南投地方法院八十五年撤緩字第二三號裁定），經台灣南投地方法院檢察署檢察官於八十五年九月十二日將被告送台灣台中監獄南投分監執行，有該署八十五年執更廉字第六三四號執行指揮書暨回證，附於該署八十五年執更字第六三四號卷可稽，揆之首開法條及判例意旨，原確定判決所認八十五年九月十三日之送達，顯非合法，應以被告於八十五年九月廿一日實際接受判決正本時（見台灣高等法院台中分院八十五年上訴字一二四五號卷宗第五○頁送達證書），為起算上訴期間之標準，則被告於同年十月三日提起上訴，扣除在途期間後，尚未逾十日上訴期間，乃原確定判決，誤認上訴逾期，駁回被告之上訴，自屬於法有違，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」云云。
本院按利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，此程序上之判決，不發生實質上之確定力，原利益於被告之合法上訴，並不因而失效，上訴法院可逕依合法之上訴，進行審判。此與不利於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判（參照司法院大法官會議釋字第二七一號解釋）之情形有別。本件被告因公共危險案件，台灣高等法院台中分院於八十五年九月四日判決後，於同年月十三日送達判決於被告之住所時，其已因另案在台灣台中監獄南投分監執行，致該送達不生效力，該院另於同年月廿一日送達判決於該分監，上訴期間自應以後者為起算日，本院原確定判決誤以前者為起算日，致認定被告於同年十月三日所提上訴，為不合法，固屬於法有違。惟依首開說明，此利益於被告之合法上訴，縱本院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決，原不生實質上之確定力，前之被告合法上訴，並不因而失效，本院仍可逕依合法之上訴，進行審判，自勿庸對該程序上之駁回上訴判決，提起非常上訴。本件非常上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十六年四月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月十六日