裁判字號：最高法院86年台上字第1051號民事判決
裁判日期：民國86年04月10日
裁判案由：排除侵害
最高法院民事判決八十六年度台上字第一○五一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年九月十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第六○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人主張：坐落嘉義市○○段○○○號土地（下稱：系爭土地）為伊及訴外人 江進發 所共有。被上訴人未經伊及江進發之同意，擅在該地內如第一審判決附圖（下稱：附圖）所示Ａ、Ｂ部分分別舖設暗管及明管水溝，經伊制止無效等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命上訴人將系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ部分之排水溝除去，交還土地與伊及其他共有人之判決。
被上訴人則以：伊所有同段六五五號土地，因無適宜之排水道供排水之用，依民法第七百七十九條規定，伊在附圖所示Ａ、Ｂ部分舖設排水溝，即為法之所許。且上訴人之被繼承人即其夫 張啟棠 與訴外人江進發曾簽立切結書，提供系爭土地與伊父 黃石炎 通行及排水之用，伊為排水需要，重新舖設附圖所示Ａ、Ｂ部分之水溝，亦無不當等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：系爭土地東側之同段六五一、六五二、六五三、六五四、六五五號等土地，原於六五二號土地與系爭土地接連處埋設有排水管，以與系爭土地西側之水溝相通，再排向嘉義市政府在嘉義市○○路○○○巷設置之排水溝以為排水。惟經於民國八十五年六月十九日勘驗現場時，該東（側）溝、西（側）溝間之暗管已遭人阻塞，無法相通排水，西溝之東側臨系爭土地部分並設有磚造擋水牆，有勘驗筆錄及現場略圖可考。而被上訴人所有六五五號及其附近之東側土地，其地勢均較西側為高，水流之方向係由東向西，亦有嘉義市政府八十四年九月二十七日府工土字第六五五九三號函可稽，則被上訴人以該東、西溝相通之暗管遭西側住戶阻塞，為地勢較高之東側排水之需，有必要於東溝向西北沿系爭土地之東側，築造附圖所示Ａ、Ｂ部分之暗管及水溝，以通達上開二三八巷排水溝，依民法第七百七十九條第一項規定，即屬有理。且經核於該Ａ、Ｂ處設置水溝，可免妨礙系爭土地為巷道之使用，亦屬對系爭土地損害最少之處所及方法。是上訴人就系爭土地之所有權內容，已因受民法第七百七十九條之限制，而不得主張被上訴人係無權占有系爭土地。上訴人本於系爭土地之所有權，訴請被上訴人將附圖所示Ａ、Ｂ部分之排水溝等地上物除去，交還土地與上訴人及其他共有人，於法不合，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審雖謂：系爭土地東溝、西溝間之暗管已遭人阻塞，無法相通排水，有八十五年六月十九日之勘驗筆錄及現場略圖可考云云，然上訴人既主張該暗管可與西側水溝相連接，以供排水之用（見：原審卷八二頁），且原審上開勘驗筆錄及現場略圖除記載被上訴人曾抗辯：暗管遭西側住戶阻塞等語外，似均未為該暗管已被阻塞之註記（見：原審卷一一八、一一九頁），乃原審就該暗管究否遭阻塞一事，於兩造各執一詞之情形下，竟未再詳為調查，遽憑記載未週全之勘驗筆錄及現場略圖，而為不利於上訴人之認定，已難謂於法無違，況多年來該暗管既連接東、西側水溝作排水之用，縱一時受阻塞，是否不能為疏通﹖疏通後是否仍不能達排水之目的﹖原審胥未查明，即認被上訴人有另築附圖所示Ａ、Ｂ部分之排水設施之必要，亦嫌率斷。縱被上訴人確得行使民法第七百七十九條所定之高地所有人之過水權，惟被上訴人所有之土地係與系爭土地坐落同地段之六五五號，但其築造Ａ、Ｂ部分排水設施之地點，却在間隔有同段六五四、六五三、六五二、六五一號等土地之同所六五○、六五○－一號土地之邊緣，苟自被上訴人之土地沿該六五四等號土地之邊緣，並無排水溝以通達Ａ、Ｂ部分之排水設施，被上訴人是否猶得因行使過水權而獲致排水之目的﹖殊非無疑。又上訴人所稱：「被上訴人自認為將房屋租與他人，始舖設排水溝」等語（見：原審卷八二頁）如屬不虛，顯見被上訴人之設置該排水溝係別有所圖，是否尚得執前揭之過水權以拒斥上訴人對其行使「物上請求權」，尤非無研求之餘地。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年四月十日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月二十三日