裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第588號民事判決
裁判日期：民國104年11月17日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第588號上訴人 陳秀冬 訴訟代理人 劉玉津 律師被上訴人龍巖股份有限公司法定代理人 李世聰 訴訟代理人 郭瓔滿 律師
陳豪杉 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國104年5月15日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第678號第一審判決，提起上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖A所示部分（面積二十平方公尺）土地返還被上訴人，及上訴人給付逾新臺幣肆拾捌萬陸仟零肆拾玖元本息暨自民國一百零三年六月十七日起至返還上開土地之日止，按月給付逾新臺幣壹拾萬貳仟陸佰陸拾柒元，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地（下分別以地號稱之，合稱系爭土地）為伊所有，遭上訴人無權占有如附圖所示A（面積20㎡《平方公尺》）、B（面積676㎡），其上設有鐵絲網圍籬供作停車場使用，上訴人無法律上原因獲有相當於租金之利益，致伊因無法使用受有侵害，故請求上訴人將鐵絲網圍籬拆除，並將原判決附圖（下稱附圖）所示A、B部分土地返還，暨給付不當得利，伊於96年3月29日取得326-4地號土地，96年至98年間之土地申報地價為每㎡新臺幣（下同）2萬1,042.3元，99年至102年間為2萬2,080元，102年起為2萬3,520元，上訴人無權占用面積20㎡，以103年6月16日起訴時回溯5年（即98年6月17日起至103年6月16日止），按年息10%計算，不當得利為22萬3,871元｛〈21,042.3元×20㎡×10%×198日÷365日〉＋〈22,080元×20㎡×10%×3年〉＋〈23,520元×20㎡×10%×（1＋167日÷365日）〉＝223,871元｝，並應自起訴翌日即103年6月17日起至返還土地時止，按月給付3,920元（23,520×20㎡×10%÷12月＝3,920）；伊於103年1月23日取得327地號土地，當期土地申報地價每平方公尺2萬3,520元，上訴人占用面積為676㎡，自103年1月23日起至103年6月16日止以年息10%計算不當得利為62萬7,269元（25,320元×676㎡×10%×144日/365日＝627,269元)，並應自起訴翌日即
103年6月17日起至返還土地時止，按月給付13萬2,496元（23,520元×676㎡×10%÷12月＝132,496元），故上訴人應給付不當得利85萬1,140元（223,871＋627,269＝851,140）及自103年6月17日起至返還全部土地日止按月給付13萬6,416元（3,920＋132,496＝136,416），爰依民法第767條、第179條規定，求為命：㈠上訴人應將系爭土地上附圖所示鐵絲網圍籬拆除，將附圖A（面積20㎡）、附圖B（面積676㎡）土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人85萬1,140元及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人應自103年6月17日起至返還全部土地日止按月給付被上訴人13萬6,416元。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。原審判決上訴人㈠應將系爭土地如附圖所示鐵絲網圍籬拆除，將附圖A（面積20㎡）、附圖B（面積676㎡）土地返還被上訴人；㈡應給付65萬0,853元，並自103年6月27日起至清償日止按年息5%計算利息；㈢自103年6月17日起至返還土地日止按月給付13萬6,416元，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。
二、上訴人則以：327地號土地雖登記被上訴人所有，乃因訴外人祭祀公業 陳源安 （下稱祭祀公業）派下員 陳捷陞 等19人違反派下員大會決議私售訴外人 鄭鶴松 ，鄭鶴松依買賣契約對同意出售土地之派下員起訴，經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)以101年度重訴字第931號判決鄭鶴松勝訴確定，其將系爭土地所有權移轉登記被上訴人，然不同意出售土地之祭祀公業派下員已依民事訴訟法第507條之1規定提起第三人撤銷訴訟，經臺北地院103年度重訴字第356號受理在案（下稱另案訴訟），伊雖非另案訴訟之當事人，但伊與該案之原告 陳捷鑫 、 陳奇達 、 陳捷楨 、 陳奇濬 等4人係共同繼承祭祀公業派下權，依民事訴訟法第507條之4、祭祀公業條例第5條規定之公同共有法律關係，不同意出售土地之派下員於另案訴訟如獲勝訴，判決效力及於伊，在另案訴訟確定前，遽令伊拆除地上物返還土地，勢將造成伊之損害，為求紛爭一次解決，應依民事訴訟法第182條規定裁定本件訴訟。伊未占用326-4地號土地附圖A部分，該地之實際整地者為訴外人 陳金隆 ，伊於101年11月8日向臺北市信義分局六張犁派出所報案，該地所在位置之現狀為山坡地及民宅牆壁，或天然形成，或以前舊房屋所餘殘垣斷壁，伊未為任何加工，被上訴人未在現場設置關卡門禁管理自己土地，遭他人占用，不能令伊負責；伊設置之停車場並未逾越327地號土地界線，照片所示車號0000-00號車輛非向伊承租車位，與伊無涉。縱伊無權占用系爭土地，但計算不當得利應依土地申報地價年息6%計算，故本件不當得利金額應予酌減等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人為系爭土地所有權人，上訴人占有327地號土地如土地複丈成果圖所示B部分（面積676㎡），架設鐵絲網圍籬設置停車場等事，有土地登記謄本、原審勘驗（測量）筆錄、臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）函附土地複丈成果圖（下稱附圖）為憑（見原審卷第13至16、110至114、119至120、140至141頁），堪信為真。
四、被上訴人主張伊所有之系爭土地遭上訴人無權占有，請求上訴人拆除地上物返還土地，並給付相當於租金之不當得利，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。被上訴人依臺北地院101重訴字第931號民事確定判決，於103年1月23日移轉登記取得327地號土地所有權，有判決書、更正裁定及土地登記謄本可憑（見原審卷第16頁、本院卷第137至143-2頁），是327地號土地為被上訴人所有至明。又上訴人不否認有於327地號如附圖B所示面積676㎡土地上設鐵絲網圍籬為停車場，作為出租車位使用，而上訴人並未舉證有何正當權源占有該土地，是其占有該地自屬無權占有甚明。
㈡雖上訴人稱被上訴人利用反對出售系爭土地之祭祀公業派下
員無法在臺北地院101年度重訴字第931號事件提出抗辯之不正方法，獲得該案勝訴判決後，持確定判決辦理土地所有權移轉登記才為327地號土地所有權人，而不同意出售土地之祭祀公業派下員已提起另案訴訟，故被上訴人就上開土地所有權仍有爭議，伊為祭祀公業派下員，就屬於祭祀公業所有之327地號土地有合法使用權源云云。然訴外人祭祀公業與鄭鶴松間就買賣327地號土地所有權所生爭議，已經臺北地院101年度重訴字第931號判決確定，被上訴人取得327地號土地所有權並登記為所有人，有上開判決、松山地政103年2月24日北市松地登字第00000000000號函各在卷可參，是被上訴人確為327地號土地所有權人至明；則上訴人稱祭祀公業為該土地所有權人，伊為祭祀公業派下員，就327地號土地有合法使用權源云云，顯屬無據。
㈢上訴人又稱不同意出售327地號土地之祭祀公業派下員，已
依民事訴訟法第507條之1規定對臺北地院101年度重訴字第931號確定判決提起第三人撤銷訴訟，伊與該案之原告陳捷鑫、陳奇達、陳捷楨、陳奇濬等4人共同繼承祭祀公業派下權，該案之原告陳捷鑫等人如獲勝訴判決，效力及於伊，該案訴訟之法律關係為本件訴訟之先決問題，為求紛爭一次解決，應依民事訴訟法第182條規定裁定停止本件訴訟云云。
惟訴訟全部或一部之審判牽涉他項訴訟，而應以該項訴訟之法律關係是否成立為根據者，固得於該項訴訟終結前，命中止訴訟程序，但他項訴訟苟已判決確定，則他項訴訟早已終結，即或當事人對於他項之確定判決已有再審之聲請，亦不足為中止訴訟程序之原因，最高法院19年聲字第337號、37年抗字第1075號判例要旨可參。訴外人陳捷鑫等人固對臺北地院101年度重訴字第931號確定判決提起第三人撤銷訴訟，然參酌上揭法理，臺北地院101年度重訴字第931號已判決確定，其訴訟早已終結，則前開第三人撤銷訴訟，顯不足為中止本件訴訟程序之依據甚明。
㈣另被上訴人主張326-4地號土地為其所有，有土地登記謄本
可稽（見原審卷第14至15頁），該土地遭上訴人無權占用如附圖所示A部分面積20㎡云云，為上訴人所否認。依上訴人於103年7月16日提出民事答辯狀辯稱伊於102年10月30日修築簡易停車場時，並未設置任何圍籬或欄杆以隔開公業土地與私有山坡地，並有現場照片可參（見原審卷第48頁反面、第93頁），觀之該紙照片並比對本院卷第36頁照片所示326-4地號位置，可見原審卷第93頁照片上已有拆除房屋後所餘留之半截牆壁存在及地面平坦之情形，是上訴人自始否認有占用326-4地號土地，並非無據；而原審於103年10月14日至現場履勘時，依勘驗筆錄記載：「…依原告所指範圍停車場四周圍籬及牆壁進行測量，其中停車場編號25至27號停車位中間，係沿圍籬與27號停車位牆壁水平線、停車場底部西北側依現有牆壁、東北側則依山坡地及停車場界線進行測量，並請原告（即被上訴人）就上開部分進行拍照。另詢問地上物為何人所建造？何時建造？被告答稱由伊建造，於去年12月完成。地上物現為何人占有使用？由我（即上訴人）作為停車場使用，規劃32個停車位，…停車場地面係鋪設水泥地，夜間有照明。…」（見同上卷第110至112頁），是依筆錄所載，上訴人係就其占有使用供作32個停車位使用之土地範圍內地上物及停車場所在位置，自承為其所設置地上物及占用範圍，並未就與327地號土地相鄰之326-4地號土地部分，亦自承其有設置地上物及占有使用，而對照其於103年7月16日民事答辯狀即已否認，益證其並未自承占有使用326-4地號土地，再觀之上訴人占有使用系爭土地之停車場設置情形，由入口處往兩側設有圍籬，由停車場外面向入口處之左側無圍籬處，有民宅牆壁為區隔，右側圍籬則設置與山坡地交界處，該圍籬接近上開交界處部分，係位在326-4地號土地上，附圖A所示為停車場最底端與山坡地相連處等情，有前開複丈成果圖1份及現場照片3張可參（見原審卷第137至138、140至141頁），停車場內327地號土地與326-4地號土地相鄰處並未設欄杆、圍籬以標示底端與山壁相連處之界線，而就326-4地號土地上亦未劃設停車位範圍之白線，故上訴人稱伊未占有使用326-4地號土地，顯非無據。且上訴人既非系爭土地所有人，並無義務設置欄杆或圍籬以標示326-4地號與327地號之土地分界，而被上訴人既未舉證326-4地號土地如附圖所示A部分面積20㎡亦為上訴人占有使用，自不能遽以原審法官諭命依原告所指範圍沿停車場四周圍籬及牆壁進行測量，而推論附圖所示A部分土地亦為上訴人所占有，是被上訴人請求上訴人將326-4地號土地如附圖所示A部分返還，難認有據。
㈤依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而
受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人無權占有327地號土地如附圖B所示土地，在其上設置停車場使用，係無法律上原因而獲有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人依民法第179條前段規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，應屬可採。系爭327地號土地自102年1月起申報地價為每平方公尺2萬3,520元，有土地謄本可查（同上卷第16頁），而上訴人自承停車場由伊規劃為32個停車位，其中25個車位出租，採年繳制，每個車位租金3萬8,500元，其餘作為家族使用（見前揭勘驗筆錄），是上訴人無權占有土地之使用目的係做為停車場出租營利及自用，審酌327地號土地位於捷運麟光站及六張犁站中間，走路5分鐘可抵達麟光站，交通便利，上訴人占用如附圖B所示土地做為停車場使用，停車場旁邊為住宅區，停車場內部規劃32個停車位，夜間有照明等情，有勘驗筆錄及照片為憑（見原審卷第110至112頁、137、138頁），是依上訴人自承之停車場使用狀況，有25個車位出租，餘7個車位供家族使用，以每個車位每年可獲3萬8,500元之租金利益，則其每年因占有使用如附圖B所示土地作為停車場使用之利益為123萬2,000元（即租金38,500元×32個車位＝1,232,000元，小數點以下四捨五入，下同），是被上訴人請求上訴人給付103年1月23日起103年6月16日止之不當得利48萬6,049元（即1,232,000×144/365＝486,049），及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月27日起至清償日止依年息5%計算之利息，暨自103年6月17日起至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利10萬2,667元（即1,232,000×1/12＝102,667），為有理由，應予准許；逾此部分主張，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將327地號土地上之鐵絲網圍籬拆除，及將如附圖B所示部分之土地返還被上訴人，並依同法第179條規定，請求上訴人給付48萬6,049元及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月27日起至清償日止依年息5%計算之利息，暨自103年6月17日起至返還上開全部土地日止按月給付10萬2,667元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。原審就超逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此指摘原判決不當，聲明廢棄改判，非無理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應允許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
六、上訴人聲請傳訊證人陳金隆、 陳傑鑫 、陳奇濬證明326-4地號土地非由上訴人整地，及上訴人與陳捷鑫等共同承擔祭祀一節，已無傳訊必要。又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國104年11月17日
民事第八庭
審判長法官盧彥如
法官王幸華法官潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月18日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。