裁判字號：最高法院101年台非字第270號刑事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二七○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳婉玲 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣 雲林 地方法院中華民國九十四年十月十四日第一審確定判決（九十四年度訴字第三五三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第四七八、四七九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳婉玲部分撤銷。
陳婉玲共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第一級毒品海洛因合計淨重拾玖點玖陸公克，均沒收銷燬之；扣案之序號000000000000000號行動電話（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）壹支、藍色手提包壹個、分裝袋貳大包、分裝鏟伍支、空包裝袋捌拾捌只均沒收之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之因販賣第一級毒品所得之新臺幣壹萬陸仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。復按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件原判決以被告陳婉玲前因竊盜案件，經台灣雲林地方法院以九十年度少連易緝字第一號判決判處有期徒刑一年二月，於九十年十月二十二日確定；又因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十一年度訴字第一八八號判決判處有期徒刑一年，於九十一年八月八日確定，上開二罪接續執行，於九十三年五月四日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於九十三年十一月十日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。惟查，被告於縮短刑期假釋出監後，其於假釋付保護管束期間內之九十三年六月八日至九十四年九月二十四日止連續施用第一級、第二級毒品，經台灣雲林地方法院以九十五年度訴緝字第一０號判決合併判處有期徒刑一年四月，於九十五年四月十三日確定。被告因此遭法務部於九十五年九月六日，以法矯決字第０九五００三四０三七號函撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期六月又六日，有台灣雲林地方法院九十五年度訴緝字第一０號判決，法務部撤銷受保護管束人假釋函、被告之刑案資料查註紀錄表及台灣台中地方法院檢察署九十五年執助正字第一四七二號檢察官執行指揮書等在卷（台灣雲林地方法院檢察署九十五年度執更字第四五八號卷）可稽。是被告自九十三年十一月二十五日至九十四年一月中旬某日，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號、雲林縣○○鄉○○路統一超商前等處，與 許致彰 共同連續多次販賣第一級毒品之犯行，因其前案之竊盜、施用毒品等案件之假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。乃原判決疏未注意而論被告以累犯，並依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂「執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如係經假釋出獄，須於無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。若二以上有期徒刑併執行時，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，同條第三項並規定其假釋期間（即殘餘刑期）亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告陳婉玲前因竊盜、施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十年度少連易緝字第一號、九十一年度訴字第一八八號刑事判決各判處有期徒刑一年二月、一年確定，上開二罪接續執行，刑期自民國九十一年三月十五日起算，執行完畢日為九十四年一月一日，復於九十三年五月四日因縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日為九十三年十一月十日。惟被告於假釋期間內之九十三年六月八日起至九十四年九月二十四日止，犯連續施用第一級、第二級毒品，經台灣雲林地方法院九十五年度訴緝字第一０號刑事判決分別判處有期徒刑一年二月、四月，定應執行有期徒刑一年四月確定，經法務部於九十五年九月六日以法矯決字第０九五００三四０三七號函撤銷假釋，台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十五年執助正字第一四七二號執行指揮書，執行殘刑六月六日，刑期起算日自九十五年九月二十一日，至九十六年三月二十六日始執行完畢，此有被告刑案資料查註紀錄表、法務部撤銷假釋函及台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書附卷可稽。則本件依原確定判決認定之事實，被告於九十三年十一月二十五日至九十四年一月中旬某日，在雲林縣○○鄉○○路「統一超商」前、雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號，與許致彰共同連續多次販賣第一級毒品海洛因，犯本件共同連續販賣第一級毒品罪時，前揭所犯竊盜、施用毒品等各罪，尚未執行完畢，依上開說明，自無成立累犯之餘地。原判決不察，誤認被告之前案已於九十三年十一月十日縮短刑期假釋期滿執行完畢，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於陳婉玲部分撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法修正前第五十六條、刑法第十一條、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
中華民國一○一年八月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月六日
Ｅ附錄：論罪科刑法條（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。