裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第1174號刑事判決
裁判日期：民國110年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第1174號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告賴毅勲
（另案現於法務部○○○○○○○執行中）還任辯護人 張紋綺 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6321號），本院判決如下：
主文賴毅勲販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號㈠所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號㈡所示之物，沒收之。
事實
一、賴毅勲明知伽瑪羥基丁酸（GHB）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，為圖牟利，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年2月21日晚上8時53分許前之某時許，以其所持用如附表編號㈡所示行動電話下載之通訊軟體GRINDR聊天室，將其本人使用之帳號、暱稱分別更載為「RU（讚圖示）SH」、「40ml洽」之文字，藉此暗示性名稱吸引瀏覽該聊天室之不特定人兜售含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之瓶裝透明液體，適新北市政府警察局新莊分局警員 陳瑋翔 於同日晚上8時53分許，因執行網路巡邏，登入該聊天室，並於該聊天室見此訊息，察覺有異，而以該通訊軟體與賴毅勲聯繫後，以每瓶新臺幣（下同）800元之價格向賴毅勲購買含有伽瑪羥基丁酸成分之瓶裝液體1瓶，並相約前往臺北市○○區○○街0段0號碰面進行交易。嗣於同日晚上11時25分許，警員陳瑋翔喬裝買家至上開地點，賴毅勲當場交付如附表編號㈠所示之透明液體1瓶，旋遭陳瑋翔及及埋伏之警員當場逮捕，並扣得其所持用如附表編號㈡所示之行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告賴毅勲及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
㈡、至於本判決所引用之非供述證據部分，並無證據證明其不實，且均與待證事實有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員不法取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有警員陳瑋翔出具之職務報告、上開通訊軟體對話譯文暨對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、查獲現場暨扣押物品照片在卷可稽（見偵卷第29頁、第31至37頁、第47至64頁），並有如附表所示之物扣案足佐。且查：
㈠、扣案如附表編號㈠所示之透明液體1瓶，經送內政部刑事警察局鑑驗結果，藍色玻璃瓶，內含透明色液體，驗前淨重18.61公克、取2.80公克鑑定用罄，餘15.81公克，檢出含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）成分，純度約68％，驗前純質淨重約12.65公克等情，有該局109年8月17日刑鑑字第1090029050號鑑定書附卷在卷可憑（見偵卷第109至110頁），足見被告為警查獲時，所持有、販賣之物，確係第二級伽瑪羥基丁酸甚明。
㈡、又被告於警詢、偵查中供承：藍色瓶裝那瓶是在109年2月17日，在GRINDR軟體上用300元向某賣家購得等語（見偵卷第2
2、82頁）。且觀諸卷附之被告通訊軟體視窗截圖照片可知，本件被告與喬裝買家之員警約定以800之格販售附表編號㈠所示含有伽瑪羥基丁酸（GHB）成分之液體1瓶，被告確有欲從中賺取價差之意，其主觀上確有第二級毒品以牟利之犯意，堪以認定。
㈢、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露
犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號號判決意旨參照）。本件被告固係因警員陳瑋翔佯裝買家，而與之約定交易毒品之數量、金額及地點，並在約定之交易地點為警查獲，惟其原已基於販賣毒品以營利之犯意，而上網發送販毒之訊息，雖嗣因經警設計誘捕，致實際上未完成毒品交易，然其既原已具有販賣毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販賣行為，揆諸前開說明，自屬販賣未遂。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告 張家愷 、 簡志寰 、 張智翔 行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形。
㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而被告於偵查及本院審理時，就本件犯行均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。
㈢、經綜合法律修正前後之整體比較結果，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所為整體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
四、論罪科刑：
㈠、論罪核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）之低度行為，為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡、刑之減輕事由⒈被告客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因購毒者係員警
佯裝，致實際上不能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告於偵查及本院審理時自白本件犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告同時有前述2以上減輕事由，依法遞減之。
⒋辯護人雖主張：本件被告販賣毒品未遂之犯行科以最低度刑
仍嫌過重，請求依刑法第59條規定予以減刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第899號判例意旨參照）。本院審酌被告雖僅販毒一次與佯為買家之警員，然其於本件犯行時，業因另涉販賣毒品案件，經檢察官提起公訴，尚為法院審理中，顯見其並未因前案而生警惕，明知悉伽瑪羥基丁酸（GHB）為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟仍挺而走險，甘冒重典，在通訊軟體之聊天室使用隱含販售毒品訊息之文字，並進而與佯為買家之警員聯繫毒品交易事宜。其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，所造成危害治安程度甚鉅，本院認其犯罪情節並非輕微，且在客觀上無法引起一般之同情，亦不能認為確有可憫恕之處，爰不依刑法第59條規定予以減刑，附此敘明。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀不法利益而販賣毒品與他人，助長毒品汜濫，危害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，所為實屬不該，本不宜寬貸，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，所欲販出之毒品數量非多，尚未實際流出市面，即遭查獲，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、情節、手段等一切情況，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號㈠所示含有伽瑪羥基丁酸（GHB）成分之透明液體1瓶，為查獲之第二級毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；用以盛裝前開毒品之外包裝藍色玻璃瓶1個，難以與毒品完全析離，一併沒收銷燬之。至於送驗耗損毒品部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡、扣案如附表編號㈡所示之行動電話1支，為被告所有，並供其為本件販賣毒品犯行之聯絡工具，為其所有供犯罪所用之物，業據被告供述在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。至於被告被查獲時，警員在其身上查扣內裝有淡黃色液體之黑色玻璃瓶1瓶，經送驗結果，並未檢出毒品成分，非屬違禁物，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務中華民國110年3月30日
刑事第一庭審判長法官李殷君
法官姚念慈法官林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉如中華民國110年3月30日附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱㈠含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）成分之透明液體壹瓶（驗餘淨重拾伍點捌壹公克，含外包裝之藍色玻璃瓶壹個）㈡iPHONE廠牌行動電話壹支（IMEI碼：00000000000000000號、含門號0000000000號SIM壹枚）