裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1941號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1941號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第130號，中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第307號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之塑膠袋拾參只內第二級毒品安非他命殘渣（量微無法秤重）沒收銷燬；塑膠袋拾參只沒收。
被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，先後2次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，最後1次業由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國92年11月26日以92年度毒偵字第810號為不起訴處分確定，並於同日執行完畢釋放，竟不知悔改戒除毒癮，於95年1月9或10日晚間某時止，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處，施用第二級毒品安非他命
1次。嗣為警於95年1月13日下午11時30分許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷○○號201室內查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之安非他命殘渣塑膠袋13只（量微無法秤重）。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且其為警查獲後，於95年1月14日上午9時5分採集其尿液送檢驗之結果，呈安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表1紙附卷可稽，並有警方於前揭時地所扣得之安非他命殘渣袋13只足資佐證。此外，扣案之殘渣袋13只有毒品安非他命成分殘留，此有法務部調查局鑑定書一張在卷可按。堪認被告之自白確與事實相符，應可採信。再查，被告前因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，先後2次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，最後1次業由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於92年11月26日以92年度毒偵字第810號為不起訴處分確定，並於同日執行完畢釋放，有本院被告前案紀錄表
1紙附卷可參。綜上所述，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告係同時施用第一級、第二級毒品，尚有未當，被告上訴否認施用第一級毒品，為有理由，原判決應予撤銷改判。爰審酌被告曾有毒品前科、素行不佳、經觀察勒戒後仍不思戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行、犯罪後坦白承認、施用毒品核屬自損身命之犯罪態樣，惟對社會治安仍有潛在危害及施用情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之塑膠袋13只內安非他命殘渣（量微無法秤重），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。另前揭內裝安非他命殘渣之塑膠袋13只均為被告所有，並供施用安非他命所用，此為被告所供認，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之，注射針筒2支非被告供施用安非他命所用，不予沒收。
三、公訴意旨另以：甲○○基於概括犯意，自九十四年下旬起，至九十五年一月九日、十日左右止，先後多次在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於九十五年一月十三日晚上十一時三十分許，在宜蘭市○○○路○○○巷○○號二０一室為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋十三個及專供施用毒品所用之注射針筒二支，始查知上情。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪云云。並以被告甲○○之自白、扣案之殘渣袋十三個及注射針筒二支，為其所憑之證據。訊據被告甲○○堅決否認施用毒品海洛因等語。經查：該殘渣袋十三個及注射針筒二支經本院送法務部調查局鑑定結果，殘渣袋十三個有第二級毒品甲基安非他命成分殘留。注射針筒二支有第三級及第四級毒品成分殘留，此有同局鑑定書一張在卷可按，而被告為警查獲後，於95年1月14日上午9時5分經警採集其尿液送檢驗之結果，呈安非他命陽性反應，嗎啡陰性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表1紙附卷可稽。綜上，被告自白施用第一級毒品海洛因，核與事實不符，此外，查無其他積極證據，足證被告有公訴人所指施用第一級毒品之犯行，原審為被告施用第一級毒品之判決，尚嫌速斷。被告上訴否認施用第一級海洛因，為有理由，原判決應予撤銷改判，此部分不能證明被告犯罪，爰為被告無罪之諭知。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第41條第1項前段(修正前刑法)、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年9月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官張正亞以上正本證明與原本無異。
無罪部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
有罪部分不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國95年9月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。