裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1265號刑事判決
裁判日期：民國110年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第1265號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張弘翰指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第24154號、109年度毒偵字第4771號），本院判決如下：
主文張弘翰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、張弘翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年7月26日晚間8時許，在位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓之6的居處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、張弘翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以「不小心」之暱稱在「BAND」交友軟體中，「呼朋引伴」之公開群組內，傳送「雙北需要執的私」之兜售第二級毒品甲基安非他命之訊息。嗣經員警 林宇盛 查看上開訊息並於109年7月26日（起訴書誤載為107年7月26日，業經公訴人當庭更正）與「不小心」聯繫，佯稱欲購買毒品，張弘翰即接連以「BAND」交友軟體、「WECHAT」通訊軟體與之接洽販賣第二級毒品之事宜，並約定以新臺幣（下同）6,00
0元之價格，販賣甲基安非他命2克給員警林宇盛，雙方並約定於109年7月26日晚間10時30分許，在桃園市中壢區世紀帝國KTV前進行交易，後又改約在桃園市○○區○○○路○段○○號之桃園捷運環北站（下稱環北站）進行。嗣張弘翰（起訴書誤載為 鍾弘翰 ，業經公訴人當庭更正）於109年7月26日晚間10時42分許，在環北站向員警林宇盛收取6,000元之價金後，即將甲基安非他命交給員警林宇盛，隨遭警逮捕而未遂，並當場扣得甲基安非他命1包、包裝盒1個及行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物品，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告張弘翰及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
三、就被告涉犯施用第二級毒品犯行之追訴條件：毒品危害防制條例第20條第3項已於民國109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。修正後之規定為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，查被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治後，於107年8月13日停止戒治處分出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且為被告於本院準備程序所供承明確（詳見本院訴字卷第105至106頁）。是被告本案於強制戒治執行完畢釋放後未滿3年之109年7月26日再犯本件施用毒品犯行，核屬3年內再犯，自應依毒品危害防制條例第20條第3項之規定予以追訴、處罰，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上揭犯罪事實，業據被告張弘翰於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第19至30頁、第131至
134頁；本院訴字卷第101至109頁、第166頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警職務報告、洽談交易毒品紀錄譯文暨對話紀錄截圖、桃園市政府警察局平鎮分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、本案毒品及現場照片等件在卷可稽（詳見偵字卷第47至50頁、第55頁、第61至99頁、第141頁），復有扣案如附表所示之毒品及手機可憑。另扣案如附表編號1所示之白色結晶1包，經送詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告在卷可按（詳見偵字卷第139頁），另被告經警採集其尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，確檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（詳見偵字卷第141頁），足認被告之前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序時供稱略以：伊販賣本案毒品可以賺3,000元等語明確（詳見本院訴字卷第105頁），應認被告就本件販賣毒品未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院
102年度台上字第373號判決意旨參照）。本件係因警員執行網路巡邏後查得被告所使用暱稱有暗示販毒之上開訊息，再與被告聯絡購買毒品，被告並攜帶含有第二級毒品成分之甲基安非他命1包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告就事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡刑法第47條第1項規定之適用：
⒈依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告2人是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⒉被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審
訴字第110號判決判處有期徒刑11月確定，再另因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第623號判決判處有期徒刑8月確定，上開2罪經臺灣新北地方法院以107年度聲字第2205號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。又另因持有第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以10
7年度士簡字第128號判決判處有期徒刑3月，並於107年
8月22日撤回上訴確定，上開各罪接續執行，於108年11月27日縮刑假釋出監，並於109年1月25日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院審酌被告於前案已因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑，又再犯相同罪質之施用第二級毒品罪，且變本加厲，故意犯本件販賣第二級毒品未遂之犯行，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院認其對刑罰反應力薄弱，而各依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就法定本刑「10年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。
㈢被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買
之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，就被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣被告上開所為施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂等犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤毒品危害防制條例第17條之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉次按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵訊時供稱略以：其毒品來源為 謝耀進 等語明確（詳見偵字卷第26頁、第132頁），經本院函詢桃園市政府警察局平鎮分局及臺灣新北地方檢察署，經桃園市政府警察局於109年12月19日以平警分刑字第1090041021號函覆本院略以：無法查明目前「謝耀進」行蹤為何等情，有前開函文及員警職務報告等件在卷可按（詳見本院訴字卷第83至85頁）；又經臺灣新北地方檢察署於110年1月26日以新北檢德體110偵4215字第1100008157號函覆本院略以：因謝耀進尚未到庭，故本件尚未查獲上游等情，有前開函文在卷可查（詳見本院訴字卷第
113頁），是被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈥又被告就販賣第二級毒品未遂犯行，同時有上述應予加重及
減輕之事由，減輕事由部分並有2種以上之減輕事由，依刑法第71條第1項，應先加後減，減輕部分依刑法第70條規定，則應遞減之。
㈦至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經前述減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈧爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第二級
毒品甲基安非他命以牟利，嚴重戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，顯見被告販毒行為已對社會治安造成損害，所為實屬不該，又其施用毒品乃戕害己身身心健康，其經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，應予非難，惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，並參酌其販賣數量非鉅，兼衡被告之素行、於警詢時自陳為高職肄業之教育程度、職業為工業、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：⒈扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，係毒品危害防
制條例所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號2所示被告所有之ASUS廠牌不詳型號行動電
話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告聯繫本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見本院訴字卷第105頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
⒊另本件被告所涉本件販賣第二級毒品未遂之犯行，因未及賣
出毒品即遭警方查獲，尚無因販賣所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。
中華民國110年5月7日
刑事第十七庭審判長法官張明道
法官張英尉法官李思緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官薛福山中華民國110年5月10日附表：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────┤│1│扣案之被告所有之│白色結晶1包，1.4627公│││甲基安非他命1包│克│││（含無法析離毒品││││之包裝袋）││││││├──┼────────┼───────────┤│2│扣案之被告所有之│被告所有，供其為本件販│││ASUS廠牌不詳型│賣第二級毒品未遂犯行所│││號行動電話1支（│用之物│││含行動電話門號09││││00000000號SIM卡││││1張）││└──┴────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。