裁判字號：臺灣新北地方法院99年易字第3427號刑事判決
裁判日期：民國100年03月25日
裁判案由：竊盜
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度易字第3427號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告蘇水生選任辯護人吳國輝律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20219號），本院判決如下：
主文蘇水生踰越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、蘇水生前因過失致死案件，經臺灣臺北地方法院於民國92年
5月14日以91年度交易字第181號判處有期徒刑10月，再經臺灣高等法院於92年7月31日以92年度交上易字第274號判決駁回上訴確定。嗣經入監執行後，於94年6月18日執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於99年1月14日上午7時30分許至下午6時許間之某時，以不詳之方式侵入 蔡靜惠 位於臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○○號6樓住處之陽台，再將該住處靠陽台處之冷氣機自冷氣孔搬下，進而攀越該冷氣孔入內，竊取蔡靜惠置於該住處內之sony牌數位相機1台、金戒指2只、金項鍊2條、現金新台幣10萬3千元、美金2百元及面額新台幣
8百元之禮券等物，得手後旋即逃逸（侵入住宅部分未據告訴）。嗣蔡靜惠於當日下午6時許返家後，發現住處遭竊，立即報警處理。警方據報到場蒐證時，在上開住處房間桌上發現蘇水生遺留之可樂1罐，即採集該可樂罐瓶口之液體送驗，發現該液體之DNA-STR型別與蘇水生之DNA-STR型別相同，因而查獲上情。
三、案經蔡靜惠訴由臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局中和第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據（參見最高法院99年度台上字第1887號判決意旨）。
是以本案卷附之臺北縣政府警察局99年4月15日北縣警鑑字第0990058790號鑑驗書所示鑑定意見（參見偵查卷第4頁、本院卷第47頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。
二、至被告蘇水生及其辯護人雖主張：警方之前揭鑑驗，對於採證過程、採證人資格、比對資料數據等資料，並未完整呈現，對於被告極不公平，不符程序正義，故前揭鑑驗書應無證據能力云云。然按，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文，且此項規定，為機關鑑定所準用，同法第208條第
1項規定甚明。惟該所謂鑑定經過之記載，並無一定格式，倘其內容已載明其鑑定之經過及其結論，即屬載明其經過（參見最高法院99年度台上字第4989號判決意旨）。觀諸本件前揭卷附之鑑驗書，均已載明其鑑定之方法及鑑定之相關過程（包含採集送檢之標的、採集地點、位置、送檢單位等），雖未另立「鑑定經過」乙欄，亦不影響其鑑驗書之證據能力，自不能空言泛稱鑑驗書上未提供辯護人上述所主張之其他資訊，即指摘該鑑驗書無證據能力，蓋此並非法所明文。況前揭鑑驗書係由負責DNA型別鑑定之機關專業人員，憑其智識、經驗，以DNA-STR型別鑑定方法測試比對，並逐一詳列鑑驗項目（基因名稱）之鑑驗結果，其鑑驗結果並未查有不盡或不實之情形；且在前揭案發地點勘察採證，亦係徵得告訴人蔡靜惠之同意，此亦製有勘察採證同意書、證據清單，並拍攝現場採證照片附卷為佐（參見本院卷第48至64頁），縱未於鑑驗書上登載辯護人所主張之上述其他資訊，亦難謂其鑑驗結果不得採為證據使用。故被告、辯護人辯稱前揭鑑驗書無證據能力，自無足取。
三、被告及其辯護人復主張：證人即告訴人蔡靜惠於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。經查，證人蔡靜惠於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，該陳述復查無有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分訊據被告矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：我不認識蔡靜惠，也沒去過前揭遭竊地點，前揭住處遭竊並非我所為。我在99年1月14日當時，是住在新莊，活動範圍也在新莊，工作上沒有來過中和，曾來中和玩過，但是去像烘爐地之類的地方云云。經查：
㈠告訴人蔡靜惠之前揭住處，於前揭時間確有遭竊上開財物
之事實，業據證人即告訴人蔡靜惠於偵查中證述明確（參見偵查卷第93、94頁），且有新北市政府警察局中和第一分局100年1月18日函暨所附之現場採證照片附卷可稽（參見本院卷第42至44頁），並為被告所不爭執，首堪認屬為真。
㈡告訴人於返家發現遭竊後，旋即報警處理，嗣警方據報到
場蒐證時，在告訴人住處房間桌上發現被遺留之可樂1罐，即採集該可樂罐瓶口之液體送驗，發現該液體之DNA-ST
R型別與被告之DNA-STR型別相同（該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為8.62乘以10的負23次方）之事實，有前揭臺北縣政府警察局99年4月15日北縣警鑑字第0990058790號鑑驗書暨所附之勘察採證同意書、證物清單、現場採證照片附卷可憑（參見本院卷第47至64頁）。是依上開鑑識結果，可知現場遺留之可樂1罐，確曾由被告飲用無訛。稽之告訴人於偵查中證稱：我出門前並沒有看到這罐可樂，且因為我不可能在房間內喝東西，所以那罐可樂一定不是我喝的。我家冰箱內有幾罐可樂，我想應該是從我冰箱內拿出來喝的，我冰箱內有這種牌子的可樂等語（參見偵查卷第43、44頁），顯見該罐可樂應係被告在前揭遭竊現場所飲用甚明。被告既無故侵入告訴人之前揭住處，而在該住處遺留其當場所飲用之可樂1罐，則該住處財物遭竊乙事，衡情當係被告所為無疑，其理至屬灼然。此外，復參以被告甫因其於98年間所為之竊盜案件，經臺灣基隆地方法院於99年4月6日以98年度易字第664號判處有期徒刑6月，並於99年5月10日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，可知被告前既已有竊盜之素行紀錄，其要非毫無行竊經驗之人，其若再為本件竊盜犯行，益徵合理可能。
㈢被告雖執詞辯稱：本件只有採證到罐子，但罐子是可以移
動的，或許有心人要栽贓，但我不知道是誰。我喝完飲料之後，會把罐子丟到垃圾桶，如果有心人是慣竊的話，他撿到我的罐子便可以放在遭竊現場，我覺得證據不充足云云；而辯護人固為被告辯護稱：可樂罐是可以輕易移動的物品，可能從任何地方被任何人移到犯罪現場；而遭竊現場並沒有在任何固定的物件上面採集到有關被告的指紋或是DNA資料，則被告是否確有到現場行竊，應該無法證明云云。惟查：
⒈查前揭可樂罐固係可移動之物品，於理論上而言，或有
係經他人從外移置至遭竊現場之可能。然參以告訴人前揭所為證述，該可樂罐應係出自告訴人住處冰箱內，則該可樂罐是否確係遭人從外持至遭竊現場置放，已甚有疑問。
⒉再者，該可樂罐若果係被告以外之他人自外持至遭竊現
場，其可能性約略有二，其一為該他人與被告有所嫌隙，故蓄意將被告所飲用過之可樂罐自外持至遭竊現場，藉以栽贓報復被告；其二為該他人與被告並無恩怨嫌隙，僅為避免檢警追緝，故拾取不特定之人即被告所飲用過之可樂罐，再自外持至遭竊現場置放。然則，被告於本院準備程序時自承：我沒有跟什麼人結怨，沒有跟人有債務糾紛等語，顯見被告應無與人有所嫌隙或有所債務糾紛之情形，則上述第一種可能性應可先予排除。⒊其次，倘若係與被告毫無嫌隙之人所為，首先其必須「
恰巧」撿到被告所飲用過而丟棄之可樂罐，然此種巧合之可能性，於機率上實係微乎其微。況依告訴人於偵查中所證，其家中冰箱內確有擺放相同品牌之可樂，則何以該行竊之人於外所隨意檢取之可樂罐，不僅剛好是被告所飲用過，更恰巧與告訴人冰箱內所擺放之飲料相合（均為可樂，且為同品牌之可樂），亦未免過於巧合。
又觀諸警方到場採證結果（詳如前揭卷附證物清單所載），並未採集到任何可疑指紋，而僅採集到前揭可樂罐瓶口上之液體，警方亦始能經由此唯一線索循線追查到被告，可知若無此項跡證，遭竊現場根本未能採集到任何可疑證據。是以該行竊之人若非被告本人，且與被告毫無恩怨嫌隙，僅係為擺脫檢警之查緝，始故佈疑陣，嫁禍給不特定第三人即被告，然此於推論上亦不甚合理。蓋從犯罪動機而論，該行竊之人既能在遭竊現場未遺留任何可疑跡證，顯見其本身對於行竊應有所相當準備及留意，檢警本無從或難以循線查緝，其大可就此安全脫身，又何有另外特意自外撿拾不特定第三人即被告所飲用過之可樂罐至遭竊現場擺置（且其間尚需妥善保管，以避免可樂罐瓶口所遺之唾液腐敗或不存），以嫁禍他人之理。換言之，真正行竊之人若已能規避檢警之查緝，其即可安全完成竊盜犯行，要無再蓄意嫁禍他人，徒增他人困擾或橫生枝節之必要。
⒋準上所述，被告及辯護人所辯，理論上或不無可能，但
衡屬變態性之可能，自難據此推翻或動搖不利被告之認定。至警方鑑識人員於案發現場之固定物件上雖未採集到被告之指紋、DNA等相關跡證，然此事涉行竊之人之行竊手法、現場有無遭受破壞、鑑識人員之採證鑑識態度、方法及其能力等情，不能一概而論。但無論如何，檢警固未能在案發現場之固定物件上取得可疑跡證，以提供本案更多之證據資料為憑，然此僅係本案證據之多寡而已，本案犯罪事實既已有前述相關證據可資佐證，要不得執此即逕指被告確未至案發現場行竊，其理自不待言。
㈣被告雖另辯稱案發當時那一段時間，其受僱於某包商，在
從事路面人孔蓋提昇之工作，工作地點均係在新莊、北投，其從未因工作來過中和，也只來過中和烘爐地之類的地方玩過云云。惟被告就其受僱於何包商，始終未提出證據資料為佐；而經本院調閱被告之勞健保資料以觀，於本案發生當時，被告健保之投保單位為臺北市南港區公所，嗣後於99年3月15日退保，於同日再由臺北市銀樓業職業工會投保勞保，此分別有行政院衛生署中央健康保險局100年1月17日健保承字第1000020737號函、勞工保險局100年1月17日保承資字第10010013930號函暨各函所附之投保資料在卷可稽（參見本院第34、35、38、39頁），故被告是否確有前述受僱工作之情事，已非無疑。況即便被告所辯受僱工作乙節認屬為真，然並不表示被告因受僱工作之故，即無可能前往案發現場行竊，兩者之間並無必然之關聯性，是以被告執此為辯，仍無從為有利於其之認定。㈤至公訴意旨雖認被告係以不詳方式破壞前揭告訴人住處木
門後，侵入竊取財物云云。然就破壞木門乙節，僅有告訴人於偵查中之證述為證（參見偵查卷第43頁），此外即無其他任何證據資料可供佐憑（按：觀諸前揭卷附現場採證照片【參見本院卷第43、44、51至64頁】，並未就木門遭破壞乙節有所拍攝），被告復未坦認此節，自難遽認此節所指為實，當僅能認定被告係以不詳方法侵入至上開住處陽台。另觀諸前揭卷附採證照片，前揭住處靠陽台處之冷氣機已自冷氣孔搬下，如攀越該冷氣孔，即可直接進入該住處，足見告訴人於偵查中所證：我返家後發現冷氣機被搬下，行竊者應該是從冷氣孔進來我的住家的等語，核與現場遭竊狀況相符，應屬信而有徵。
㈥綜上所述，足徵被告確有前揭竊盜之犯罪事實，其及辯護
人所辯各節復無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分㈠比較新舊法
查被告行為後，刑法第321條加重竊盜罪之規定業於100年1月26日修正公布，並自同年1月28日施行。修正前該條規定之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑」，修正後則改為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金」，除原有有期徒刑之法定刑外，並得再併科新台幣10萬元以下罰金；另修正前該條第1項第1款原規定「『於夜間』侵入住宅或有人住居之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，始構成該款之加重竊盜罪，亦即上開侵入竊盜行為若非「於夜間」所為，僅屬刑法第320條之普通竊盜罪，然修正後該條款則刪除『於夜間』之文字，故於任何時刻侵入住宅或有人住居之建築物、船艦或隱匿其內而竊盜者，均核屬該款所稱之加重竊盜罪。故經比較新舊法結果，應以修正前之規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第321條之規定，合先敘明。
㈡按刑法第321條第1項第2款之「其他安全設備」，係指
門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，諸如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽台之門均屬之。查被告將前揭住處靠陽台處之冷氣機自冷氣孔搬下，進而攀越該冷氣孔入內行竊，是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。公訴意旨漏未論及被告尚有踰越安全設備之加重竊盜要件，容有未洽。又公訴意旨認被告另有毀損門扇（即破壞木門）之加重事實，然此部分尚難遽以認定，已見前述，是公訴意旨此節所認，亦有誤解。被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢本院審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎其不
思此為，竟以前揭攀越冷氣孔之手法，侵入他人住家行竊，除使告訴人權益受損，致使社會治安益形敗壞外，亦將使告訴人心理上留下受害之負面陰影，嗣被告於本院審理時，猶矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所竊取之財物價值非輕、智識程度非高（學歷為國中畢業）及其家庭經濟狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、修正前刑法第321條第1項第2款、刑法第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡親到庭執行職務。
中華民國100年3月25日
刑事第十七庭法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國100年3月25日附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。