裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國110年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第233號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林鴻志指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第28064號），本院判決如下：
主文林鴻志犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑1年。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林鴻志明知內含「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-2甲基卡西酮」成分之毒咖啡包係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意，於民國109年9月14日下午
6時55分至同日晚上8時21分許，持用如附表編號2所示行動電話，以微信通訊軟體（暱稱「啤酒商」）與 黃心辰 （暱稱「得瑟」）議妥以新臺幣（下同）1萬5000元之代價，交易毒咖啡包33包，並約定好交易時間、地點後，林鴻志隨即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往交易地點即「楓康超市健行店（址設臺中市○區○○路○○○號）」前，於同日晚上8時35分抵達時，為執行刑查勤務之員警盤查而止於未遂，員警並當場扣得如附表編號1、2所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局（下簡稱第二分局）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實之依據：上開事實，業經被告林鴻志於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即購毒者黃心辰於警詢、偵訊所為之證述相符，並有被告持用之行動電話微信通訊軟體翻拍畫面、自願受搜索同意書、第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片4張、扣案物照片6張、車輛查詢清單報表（車號000-0000號重型機車）、證人黃心辰持用之行動電話微信通訊軟體翻拍畫面、指認照片（被告指認證人黃心辰）、、內政部警政署刑事警察局110年1月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、員警出具之職務報告書在卷可稽，且有扣案如附表編號1、2所示之物可佐，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告林鴻志所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。又毒品危害防制條例第9條第3項規定係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而公訴意旨認被告所犯僅係販賣第三級毒品未遂罪云云，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷第82頁），而無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（二）刑之加重減輕部分：⒈被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
⒉被告本件已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之
結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，已分別於偵查中及
本院審理時坦承不諱，詳如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒋又本案係員警於前揭時、地執行刑查勤務，以查緝、防治
詐欺集團案件，見證人黃心辰於提款機前重複操作而有可疑情況，擬對證人黃心辰盤查之際，見被告騎車抵達現場，並走向證人黃心辰所駕車輛，遂上前盤查，被告即主動將附表編號1所示毒咖啡包交付員警查扣，並主動坦承擬販賣毒品予證人黃心辰等情，有員警出具之職務報告書在卷可參（見本院卷第69頁），可知被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉、亦無確切之根據得合理懷疑其有上開犯行前，即主動坦承上開犯行而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒌另辯護人固為被告請求適用刑法第59條規定酌減其刑，然
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，更應嚴加非難，而被告所犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，其法定刑經適用上開減刑規定遞予減輕其法定刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，並無犯罪之情狀顯可憫恕，而認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
⒍被告同時合於上開多種刑之加重減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。
（三）爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣毒品犯行，幸未及販出之際即被查獲，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，行為實值非難；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，又斟酌其販賣對象僅1人及販賣之數量、獲利情形；兼衡被告自陳為高中肄業之智識程度，從事粗工，日薪1200元，需扶養身體狀況不佳之母親，經濟狀況勉持（見本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）至辯護人雖請求本院對被告為緩刑之宣告等語，然對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑2年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為「以暫不執行為適當之情形」，然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之，而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用，對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而被告明知第三級毒品危害人之身心健康，竟仍為前揭犯行，實已嚴重違反上開立法目的，對於社會治安之影響非微，且被告著手販賣毒咖啡包之數量為33包，數量非微，該等毒咖啡包一旦流入市面，將危害施用毒品者之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，是本院認本件被告並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1所示之物，係本案查獲之第三級毒品，屬違禁物，且為被告林鴻志原擬與證人黃心辰交易之毒品，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之行動電話，係被告持以聯繫本案毒品交易事宜所用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第87頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）扣案如附表編號3所示之物，因被告供稱：該手機是我與家人聯絡使用，與本案無關等語（見本院卷第87頁），且無證據足認該物與本案犯行相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國110年3月16日
刑事第十五庭審判長法官廖慧娟
法官黃震岳法官李宜璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月16日
書記官張雅如◎附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
┌───────────┐│附表│├──┬────────┤│編號│品項│├──┼────────┤│1│毒咖啡包33包│├──┼────────┤│2│蘋果廠牌白色行動│││電話1支（內含SI│││M卡1枚；序號35│││0000000000000）│├──┼────────┤│3│蘋果廠牌黑色行動│││電話1支（內含SI│││M卡1枚，序號35│││0000000000000）│└──┴────────┘