裁判字號：臺灣彰化地方法院98年簡上字第169號刑事判決
裁判日期：民國98年08月04日
裁判案由：傷害
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度簡上字第169號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告傷害案件，不服本院九十八年度簡字第九一一號中華民國九十八年六月四日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十八年度偵續字第六號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，惟原刑事簡易判決犯罪事實及理由欄第十四至十六行「致乙○○受有臉、頭皮及頸之挫傷、頭皮之開放性傷口、胸壁挫傷、頭部外傷合併腦震盪、下背挫傷等傷害」之記載應更為正「致乙○○受有臉、頭皮及頸之挫傷、頭皮之開放性傷口、胸壁挫傷、頭部外傷合併腦震盪、下背挫傷及雙耳聽力減損等傷害」，據上論斷欄部分第一行應增列「刑事訴訟法第四百五十條第一項」）。
二、㈠本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）上訴意旨略以
：自原判決事實欄所載， 廖建倫 甫至現場即遭告訴人乙○○攻擊其頭部，何能期待被告與廖建倫徒手合力防止告訴人現實不法之侵害？再者，被告前遭攻擊時已持電擊棒防身，告訴人見狀仍轉而攻擊廖建倫，顯見徒持有電擊棒顯已不足嚇阻告訴人之攻擊行為，且被告持電擊棒為防衛行為時，並無開啟電源，且告訴人停止攻擊廖建倫後，被告亦隨即罷手，足見被告並無防衛行為過當之情形。末者，廖建倫甫至現場時，機車尚未停妥，人尚坐於機車上即遭告訴人徒手毆打人體較為脆弱之頭部，被告見情況緊急，事起倉卒，為防衛他人權利之意思，豈有思索應採取何種方式之餘，是以被告所為之防衛行為並無過當防衛之情，為此請求撤銷原判決，改為被告無罪之判決等語。
㈡本件上訴人即公訴人上訴意旨略以：告訴人乙○○具狀請
求上訴，略以︰被害人乙○○並未毆打被告之子廖建倫，故被告甲○○持電擊棒毆打被害人乙○○並無正當防衛或防衛過當之問題，原審援引刑法第二十三條後段之規定對被告減輕其刑，顯有違誤。且被告甲○○持電擊棒毆打乙○○時，該電擊棒有開啟電源，導致被害人乙○○遭毆打後有失聰之現象，原審判處被告甲○○拘役三十日，顯然量刑過輕等語，請將原判決撤銷，更為妥當適法之判決等語。
三、訊據被告甲○○固不否認 伊有 於前揭時、地，手持電擊棒毆打告訴人乙○○數下，致乙○○受有前揭傷害之事實，惟矢口否認有何傷害他人身體之犯行，辯稱：因其子廖建倫遭受告訴人毆打，其為保護廖建倫人身安全，才會持電擊棒反擊云云。經查：
（一）上開被告甲○○持電擊棒毆打告訴人乙○○成傷之事實，為被告所不爭執，且據告訴人乙○○於警詢、偵查中指訴綦詳，此部分亦核與證人廖建倫於警詢、偵查中證述內容相符；而告訴人於案發當日立即前往秀傳紀念醫院急診治療，經醫師診斷為「臉、頭皮及頸之挫傷、頭皮之開放性傷口、胸壁挫傷」等傷害；並自九十七年二月二日起至同年月六日在童綜合醫院住院治療，經醫師診斷為「頭部外傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷、頸部拉傷、腦部挫傷、下背挫傷」等傷害，此分別有秀傳紀念醫院、童綜合醫院診斷證明書各一紙附卷可稽，核與告訴人所指訴遭被告毆打頭部受傷情節及傷勢部位相互吻合，是被告上開毆打告訴人致告訴人受有前揭傷害之事實，堪予認定。
（二）又按刑法第二十三條明定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛過當者，得減輕或免除其刑」。而此正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為。而防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院六十三年臺上字第二一０四號判例、八十七年度臺上字第三七二０號判決意旨可資參照）。而本件被告甲○○係在其子廖建倫遭受告訴人持續毆打之際，持未開啟電源之電擊棒予以還擊，對被告而言，其子廖建倫遭受告訴人之毆打，當屬現在不法之侵害，告訴人乙○○雖陳稱其並未毆打被告之子廖建倫云云，惟告訴人乙○○於上揭時地徒手毆打廖建倫頭部，致廖建倫受有頭部創傷及下唇裂傷等傷害之事實，業經本院以九十八年度易字第一二一號刑事判決認定在案，此有該案判決一份在卷可稽，且證人廖建倫於偵訊中證稱：（問：當時情形？）當時我在山上工作，我有聽到我母親甲○○喊救命，我就騎機車趕到案發現場，我機車剛到人還坐在機車上，乙○○就靠過來用手打我的頭部，我低著頭用雙手護住頭部，過一會兒，乙○○不再繼續打我時，我就看到乙○○蹲在我的機車旁。（是否知悉乙○○打你到一半時，就蹲在你機車旁？）當時我沒看到發生何事，因為當時我低著頭且用雙手抱著頭，是事後我母親告訴我，我才知道是我母親打他阻止他的。（問：當時你有無看到甲○○手持電擊棒？）是在我被乙○○打完後，我才看到的等語，足認被告顯係為排除告訴人乙○○繼續傷害其子廖建倫遂持電擊棒揮擊告訴人乙○○，被告主觀上應有排除侵害之防衛意思，其出於防衛廖建倫身體權利之行為，應認構成正當防衛。另參酌告訴人當時係單獨一人，且僅係徒手攻擊廖建倫，並未持有任何兇器，且廖建倫嗣後經診斷所受傷勢，係為頭部創傷及下唇撕裂傷，此有南星醫院診斷證明書一份在卷可稽，是以被告本可選擇與年約三十歲年輕力壯之廖建倫，二人徒手合力防止被告現實不法之侵害，或被告持電擊棒僅就告訴人身體四肢等侵害身體結果較輕微之部位予以還擊等方式，以防止告訴人繼續攻擊，達其排除現在不法侵害之目的，被告捨此不為，卻選擇針對人體較脆弱之頭部，持電擊棒毆打告訴人之頭部數下，造成告訴人受有臉、頭皮及頸之挫傷、頭皮之開放性傷口、頭部外傷合併腦震盪及雙耳聽力減損等傷害，其犯罪所肇致之損害情節非輕，從告訴人徒手攻擊行為之不法侵害程度及其緩急情事以觀，均顯見被告之反擊行為已逾越必要之程度而有防衛過當之情事，亦堪認定。
（三）刑法第十條第四項第二款關於重傷之定義：「毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能」，按傷害他人之一耳或二耳，如所傷之耳僅聽力減衰，並非嚴重減損，即不能論以重傷害罪責。本件告訴人乙○○於九十七年一月三十日至卓醫院急診時意識清醒，頭部頂部頭皮有一撕裂傷（約八公分長），因病患主訴雙肩痛且有失聰（聽不到）的現象，因此轉診至其他醫院做進一步檢查與治療，此有卓醫院卓綜人字第０九七０八一一號函在卷可稽，又告訴人至秀傳紀念醫院時，意識清楚，但覺雙耳聽力不良，經會診耳鼻喉科及神經外科醫師後，住院於神經外科病房，嗣於九十七年二月五日至童綜合醫院行純音聽力檢查，左側聽力障礙，右側感音性聽力障礙，並行腦幹聽力反射檢查，結果左側四十五分貝，右側四十分貝無反應；告訴人又於九十七年二月二十七日至長庚紀念醫院接受純音聽力檢查，結果顯示右側氣傳導聽損四十二分貝，左側骨傳導聽損五十五分貝，左側氣傳導聽損九十五分貝，宜配戴助聽器，此有童綜合醫療社團法人童綜合醫院訴訟診斷書及長庚紀念醫院診斷證明書各一份在卷可稽，是以告訴人確因遭被告以持電擊棒毆打頭部數下致聽力有所減損，惟參以告訴人於本院審理時於取下助聽器後，開庭時對於正常音量之話語仍能聽聞，足認被告雖傷害告訴人頭部致告訴人一耳或二耳聽力減損，惟並非嚴重減損，自不能論以重傷害罪責。
（四）綜上所述，被告辯稱伊係出於正當防衛而不構成傷害犯行云云，尚非有據。本件事證明確，被告實施正當防衛過當之傷害犯行，堪予認定，應依法論科。
五、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決參照）。原審以被告所犯刑法第二百七十七條第一項傷害犯行事證均已臻明確，因被告係實施正當防衛過當致觸犯罪章，爰依刑法第二十三條後段規定減輕其刑。並審酌被告之素行，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、告訴人所受之傷勢，暨其犯罪後之態度等一切情狀，據以論罪科刑，判處被告拘役三十日，並諭知易科罰金之折算標準，及將扣案之被告所有作案用之電擊棒一支諭知沒收，核無不當，上訴人即公訴人及被告指摘原判決不當，請求撤銷原判決，為無理由，均應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本件經檢察官陳茂榮到庭執行職務。
中華民國98年8月4日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官陳秋錦法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中華民國98年8月5日
書記官洪年慶