裁判字號：最高法院98年台上字第6901號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六九０一號上訴人甲○○上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第九０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二三二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、攜帶兇器強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於攜帶兇器強盜部分之判決，改判仍論處上訴人甲○○攜帶兇器強盜罪五罪（均累犯，各處有期徒刑三年八月），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠依原判決附表（下稱附表）編號１至５之認定，上訴人係分持水果刀、美工刀在編號１、５之被害人 徐文玟 、 吳千惠 前方約十公分；另係將水果刀放在編號２之被害人 蔡美玲 身旁約十公分；又係持菜刀指向編號３之被害人 廖雅蘭 ；將活動扳手放在櫃檯上，向編號４之被害人 陶家慶 嚇稱：「將錢拿出來」等情，均未以上開兇器抵住各被害人；且廖雅蘭、陶家慶均證稱與上訴人隔著收銀台，老闆先前有告知遇搶劫，歹徒要錢就讓他拿，自身安全顧好等語，二人均未為任何抗拒，而非不能抗拒；是上訴人雖有威嚇之行為，但尚未使各被害人達於不能抗拒之程度，原判決論以強盜罪，有適用法則不當之違法。㈡高雄市立凱旋醫院鑑定報告係載：「判斷案主（指上訴人）可能也未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」，並未明確認定「未達」，原審未再發函原鑑定機關另為明確之鑑定，遽行判決，自有違法。㈢上訴人就上開犯行係屬自首，且於案發後與被害人達成和解，賠償其等損失，原判決於量刑時漏未審酌上開情事，自屬違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之自白，證人即被害人徐文玟、吳千惠於警詢、偵查中之證述，蔡美玲於警詢中之證述，廖雅蘭、陶家慶於警詢、偵查及原審審理中之證述，搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表二份、贓物認領保管單一紙、現場照片三十六張、高雄市政府警察局小港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認相片等證據，說明上訴人有上開五次攜帶兇器強盜犯行之認定理由；並就上訴人辯稱廖雅蘭、陶家慶均證稱店長告知遇搶劫時，應任由歹徒取走財物，免生傷亡；則其等是否已達於不能抗拒，尚有疑義等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，即為強盜，而所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。上訴人辯稱其行為尚未使被害人廖雅蘭、陶家慶達於不能抗拒等語，原判決已為指駁，為如前述，又上訴人係先後持水果刀或美工刀在被害人徐文玟、蔡美玲、吳千惠前方或身旁約十公分，而出言要其等拿出財物，原判決因認上訴人所為已達於使各該被害人不能抗拒之程度，乃均論以攜帶兇器強盜罪，於法並無不合。（二）原判決依行政院衛生署管制藥品管理局就上訴人服用之藥物所為之鑑定書及高雄市立凱旋醫院精神鑑定書等，於理由欄詳為說明上訴人主張其係因戒毒而服用醫師開立之藥物，且長期患有重度憂鬱症之精神疾病，以致神智不清而犯上開犯行，其有刑法第十九條規定之適用乙節，認均非可採，經核此部分論斷，與卷內資料相符。至高雄市立凱旋醫院之鑑定書雖謂：「判斷案主可能也未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」，固未明確認定上訴人「未達」，但原判決認定，上訴人係持水果刀等兇器強盜被害人財物，並於案發後自首有上開犯行，乃依證據調查結果及上開精神鑑定書，而認上訴人行為時並未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，於法並無不合。況上訴人於原審並未請求再為精神鑑定，迨法律審之本院始為此主張，殊非合法之上訴理由。（三）原判決於理由已說明上訴人對於上開犯行，係未經發覺而自首並接受裁判，乃依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並無漏未審酌上訴人係自首之情形。至上訴人於犯案後固由其母親與被害人等人達成和解，賠償其等損失，有和解書在卷，可見其犯罪後態度良好，但原判決於量刑時已說明「念及被告犯後坦承全部犯行，頗有悔意，態度良好」，即對上訴人之犯罪後態度於量刑時已為審酌，雖未提及和解，僅係理由簡略，尚難以此指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或係徒憑己見，漫事指摘，單純為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人關於加重強盜部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、行使變造特種文書及預備強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決維持第一審關於論處上訴人行使變造特種文書罪及預備強盜罪之判決，駁回上訴人在第二審上開二部分之上訴，該二罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起本件上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，上訴人竟復就上開二部分一併提起上訴，應為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十五日
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