裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上字第35號民事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：撤銷贈與行為等
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上字第35號上訴人庚○○訴訟代理人己○○上訴人辛○○被上訴人大眾商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國95年12月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第391號）提起上訴，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 被上訴人聲請，由其一造辯論判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：
㈠、緣訴外人己○○於民國（下同）87年11月28日與被上訴人訂立透支契約，並邀同上訴人庚○○為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）400萬元。嗣訴外人己○○於88年10月28日以後即未依約繳納本息，依約定條款，借款視為全部到期，並對全部借款、利息、違約金負清償之責，上訴人庚○○既為上開債務之連帶保證人，依法應負連帶清償之責。詎上訴人庚○○竟於91年7月4日將座落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（重測前為下寮段512號，下稱系爭土地）應有部分3分之2，以贈與為原因移轉登記予上訴人辛○○，其無償贈與之行為，顯已害及被上訴人之債權，爰依民法第244條規定，請求撤銷上訴人間就系爭土地應有部分3分之2所為之前開贈與及移轉登記行為；並塗銷上訴人就系爭土地應有部分3分之2於91年7月4日向嘉義縣水上地政事務所為之移轉登記，原審為被上訴人勝訴之判決並無不合，上訴人之上訴為無理由等語。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：
㈠、上訴人庚○○僅於訴外人己○○與被上訴人於85年間之透支契約為連帶保證人之簽名，至於渠等間87年間之透支契約上簽名蓋章，則非上訴人庚○○所為，上訴人並非該87年間透支契約之連帶保證人。況嗣後訴外人己○○與被上訴人間又有契約變更等情，上訴人庚○○並不知情。
㈡、系爭土地全部本即為上訴人辛○○所有，只是上訴人母親過世後以上訴人二人共有名義登記而已。嗣因上訴人庚○○陸續向上訴人辛○○借款周轉，迄91年間已達4、5百萬元，遂將登記於上訴人庚○○名下之應有部分移轉予上訴人辛○○，作為其等間借款債務之抵銷，且為節稅之故，將移轉原因登記為贈與，並非無償行為。
㈢、又上訴人縱有被上訴人所指損及債權之無償贈與行為，然被上訴人於91年間曾對上訴人庚○○及訴外人己○○之財產為強制執行，則被上訴人於91年間即已知悉本件撤銷原因；另自被上訴人承辦人員所簽辦事項之卷宗觀之，亦可知被上訴人於91年強制執行前，即已知悉系爭土地應有部分之贈與事實。從而，被上訴人遲至94年7月19日始提起本件訴訟，依民法第245條之規定，被上訴人之撤銷權已因1年除斥期間經過不行使而消滅等語，資為抗辯。
㈣、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張上訴人庚○○於91年7月4日將系爭土地應有部分3分之2以贈與為原因移轉登記予上訴人辛○○之事實，有被上訴人提出之嘉義水上地政事務所異動索引及嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地登記謄本各乙紙附卷，（以上均為影本見原審卷第9至12頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、至於被上訴人主張上訴人間之前述贈與及移轉登記行為，有害於被上訴人之債權，應予撤銷，並應將系爭土地應有部分回復為上訴人庚○○所有之狀態等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠被上訴人是否為上訴人庚○○之債權人？㈡上訴人庚○○就系爭土地應有部分3分之2所為之移轉行為，是否有害於被上訴人之債權？㈢被上訴人之撤銷權是否已逾除斥期間？等項。茲分述如下：
㈠、被上訴人是否為上訴人庚○○之債權人？經查被上訴人為上訴人庚○○之債權人，合計其債權之本金部分即達4,109,801元，業經臺灣嘉義地方法院以89年度訴字第434號判決確定，有被上訴人提出之透支契約書、授信約定書、支存交易查詢報表及借款餘額歸戶明細等件在卷可憑（見原審卷第5、45至46、64、128至132頁），並經本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院89年度訴字第434號判決全卷核閱無誤；嗣被上訴人即以上揭確定判決為執行名義，聲請對於訴外人己○○與上訴人庚○○之財產為強制執行，經臺灣嘉義地方法院以91年度執字第7444號事件為強制執行後，上開之債權本金400萬元部分，本利合於93年10月28日做成分配表時業已達5,666,379元，被上訴人在該執行事件中僅分得681,697元，且前開金額清償之順序尚應先抵充利息，本金部分均未受償，業據原審依職權調閱前揭執行卷宗核閱無誤，自堪信為真實。至於上訴人庚○○一再否認其有於87年12月19日透支契約連帶保證人欄簽名乙節，業經原審將該簽署之姓名字跡，函請法務部調查局鑑定結果，認為上訴人庚○○所親簽，有法務部調查局95年6月27日調科貳字第09500289660號鑑定通知書及所附鑑定分析表乙份在卷可稽（見原審卷第110至112頁），是上訴人庚○○空言否認並未擔任己○○之連帶保證人云云，即非可採。
㈡、上訴人庚○○就系爭土地應有部分3分之2所為之移轉行為，是否有害於被上訴人之債權？⒈至於上訴人庚○○於91年7月4日將系爭土地應有部分3分之2
以贈與為原因移轉登記予上訴人辛○○之事實，固為上訴人所不爭執，惟辯稱：系爭土地應有部分3分之2係用以抵銷其對上訴人辛○○之欠款，以贈與為原因登記係為節稅之故云云。經查：
⑴、原審於94年11月10日言詞辯論期日審理中，即協同兩造
整理爭點為上訴人庚○○是否為訴外人己○○之連帶保證人及被上訴人何時知有撤銷原因，彼時上訴人庚○○尚未曾言及其與上訴人辛○○間之資金借貸關係，而係遲至前開調查局筆跡鑑定結果不利於上訴人後，始於95年8月24日言詞辯論期日稱其對上訴人辛○○有高達4、500萬債務，提出抗辯之時點已非無疑，而上訴人庚○○就所謂對辛○○之4、500萬元鉅額欠款，竟未能提出任何資金往來之紀錄，尚難僅憑上訴人庚○○之空言主張，即認其與上訴人辛○○間有借貸關係存在。況系爭土地應有部分3分之2之公告現值僅為2,713,424元（800x5087.67÷3x2＝0000000），則上訴人庚○○用以抵銷之土地價值，顯與上訴人庚○○所謂4、500萬元之債務並不相當，亦與常情有違。
⑵、再觀諸上訴人庚○○於原審歷次陳述，有稱：系爭土地
應有部分3分之2原即為上訴人辛○○所有，僅先登記在上訴人庚○○名下；或稱：辛○○之前出資償還己○○的債務，所以系爭土地本來就是要登記給他等語（見原審卷第23、58頁）；果若如上訴人庚○○所稱，系爭土地應有部份本為辛○○所有，則又如何以該原即屬於上訴人辛○○之土地應有部分3分之2，抵償上訴人庚○○對上訴人辛○○之欠款？上訴人庚○○前後所辯，顯然自相矛盾，不符常理。從而，上訴人庚○○抗辯系爭土地應有部分3分之2贈與係為抵銷其對上訴人辛○○之欠款云云，顯係臨訟杜撰，委無足採。應認上訴人庚○○移轉系爭土地應有部分3分之2予上訴人辛○○時，屬無償行為。
⒊按債權人依民法第244條第1項規定撤銷債務人所為之無償
行為時，祇須債務人所為之無償行為有害於債權人，且該行為係以財產權為目的即已足，並不以債務人知有損害債權人之債權為必要。承前所述，被上訴人對上訴人庚○○之債權，本金餘額即尚有至少400萬元未受清償，故被上訴人之債權無從以其他債務人之擔保品獲得全額之清償，至為明確；而上訴人庚○○目前名下並無其他財產足供清償前開債務等情，亦為兩造所不爭執（見原審卷第24頁）。故上訴人庚○○無償處分系爭土地應有部分3分之2之行為，自足以造成被上訴人債權不能受償之損害。
㈢、被上訴人之撤銷權是否已逾除斥期間？按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第1941號判例參照）。經查：
⒈本件被上訴人主張其於94年3月23日申請土地登記謄本及
94年4月11日請領得系爭土地應有部分3分之2之異動索引及土地登記謄本，始知悉上訴人庚○○已於91年7月4日以贈與為登記原因，將系爭土地應有部分3分之2所有權移轉登記予上訴人辛○○所有，即據以於94年5月間就系爭土地應有部分3分之2，具狀向嘉義地方法院聲請假處分並經查封登記在案等情，並有被上訴人提出臺灣嘉義地方法院94年度裁全字第661號民事裁定書、及同法院民事執行處94年4月13日嘉院 雲民 94執全新字第455號囑託查封登記書、嘉義縣水上地政事務所異動索引（列印時間：940411）各乙份在卷為佐（以上均為影本，見原審卷第6至8頁、第9至10頁、第60至61頁、本院卷第83頁），自屬有據。
雖上訴人抗辯上開嘉義縣水上地政事務所異動索引係被上訴人臨訟製作不足採信，但該異動索引為公文書，推定為真正，上訴人庚○○空言否認，自無可取。
⒉上訴人庚○○雖抗辯被上訴人於91年間即對伊之財產為強
制執行，被上訴人於斯時已知悉系爭土地應有部分3分之2之移轉，被上訴人之撤銷權已逾一年之除斥期間云云。然原審依職權調閱嘉義地方法院91年度執字第7444號執行卷宗全卷（執行債權人為被上訴人，執行債務人為訴外人己○○、上訴人庚○○），卷內並無被上訴人陳報系爭土地為上訴人庚○○財產之任何資料。又上訴人抗辯被上訴人於91年7月17日有申請另筆伊所○○○鄉巷○段○○○○○○號，當亦並為聲請系爭土地之土地登記簿謄本云云，固據提○○○鄉巷○段○○○○○○號○○○鄉○○段○○○○號土地登記簿謄本為據。但查被上訴人係向臺灣嘉義地方法院聲請強制執行訴外人己○○所○○○鄉○○段○○○○○○號土地、同段建號976建物、同段220-34、220-35地號土地、同段344號、同段429地號（持分1/3）及上訴人庚○○所○○○鄉巷○段○○○○○○號（持分全部）之土地，而提出於91年7月17日或91年8月13日申請之該七筆不動產之登記簿謄本，然實無法由被上訴人申請該七筆不動產之登記簿謄本，即可推認被上訴人於此時即當然有申請系爭土地之土地登記簿謄本而知悉上訴人庚○○已將系爭土地移轉登記予上訴人辛○○。又本院再向嘉義水上地政事務所查詢自91年7月4日（即系爭土地由庚○○移轉登記予辛○○之日）以後，被上訴人有無向嘉義水上地政事務所申請土地異動索引或土地登記謄本或電子謄本及查詢之時間等項，獲覆其所有之資訊設備並無查詢功能，而無法提供相關資料，有嘉義水上地政事務所96年6月8日嘉上登字第0960003387號函附卷可參（見本院卷第67頁）。再本院又向該地政事務所查詢被上訴人91年7月17日有無申請系爭土地之登記簿謄本，而獲覆土地登記謄本申請書依規定保存年限1年，而僅提供統計用之收件管理資料供參，有嘉義水上地政事務所96年7月24日嘉上登字第0960004460號函附卷可參（見本院卷第91-96頁），由上開地政事務所之回函及所統計用之收件管理資料均無認被上訴人已知悉上訴人庚○○有為贈與系爭土地予辛○○之行為。
⒊上訴人庚○○又抗辯被上訴人所提出89年8月25日查詢之
上訴人庚○○歸戶財產清單上（見本院卷第81頁），有關系爭土地（重測前為下寮段512）固經註記「2/3」「☆贈與辛○○」等字樣，該歸戶財產清單查詢係附於被上訴人自行製作前開執行案卷內，顯見被上訴人早已知悉伊將系爭土地贈與辛○○云云，並聲請訊問證人即被上訴人之催收承辦人員戊○○、甲○○、乙○○及本件之訴訟代理人丁○○。而查證人戊○○於本院證稱：…尚有其他經辦接手，因為我在91年派到台北三年，確定期間不清楚…（提示89年歸戶財產查詢清單，其上「贈與辛○○」這幾個字非我書寫的，…在承辦時間我沒有發現這事情…91年時是我們其他同仁去查封的非我，94年是我處理，之前我沒有執行過，所以沒有請領這二筆土地資料…卷宗我們會去翻，稽核也會去查，當我們接此卷宗不會特別去注意，我們不會去翻以前資料，不會去注意是誰書寫，或許稽核人員會寫」等語。而證人乙○○則證稱：我接此案件，已經進入強制執行程序，我在93年5月份接此案件，…我接手已經在查封拍賣中，（89年歸戶財產查詢清單）其上「贈與辛○○」字跡非我書寫，當時我只是把比較迫切的部分先作處理，如果是我要作強制執行的話，我就會重新查資料等語。而證人甲○○則證述：有庚○○他們借款之催收案件…我的前手是戊○○，接戊○○之後辦理約2年時間，接案之後，我交接給丁○○，我在調台南時，案件有重新分配，那時丁○○在嘉義，後來誰接手我不清楚，因為我又調去台中，89年歸戶財產查詢清單上「贈與辛○○」等字我承辦時並沒有看過…（卷宗）稽核、承辦人員都會看，但是我交接出去時並沒有看過這些字，因為案件很多，而只有幾個人在作處理，在我印象中是沒有這些字等語，而本件被上訴人之訴代丁○○亦否認書寫「贈與辛○○」等字，且 陳明伊 公司稽核人員又分南部、北部，每年來來去去的變動很大。我們的案件每年至少稽核二次以上等語，且經本院當場命渠等書寫「贈與辛○○」三次附卷供參（見本院卷第154-161頁）。而按被上訴人對訴外人己○○及上訴人庚○○間給付借款強制執行事件（臺灣嘉義地方法院91年度執字第7444號），自91年8月間開始執行，歷經4、5年之時間，因經手卷宗人員繁雜，實無可考等情，業經被上訴人訴訟代理人丁○○及證人即被上訴人職員戊○○、甲○○及乙○○於本院證述明確，有如前述，且本院核對前揭證人之筆跡，其運筆模式與查詢清單上「贈與辛○○」等字顯不相同，況且前開查詢清單上「贈與辛○○」等字，並無任何註記之時間，該「贈與辛○○」等字縱為被上訴人職員所寫，無法由此認即係92年7月4日以前所註記（系爭土地91年7月4日移轉登記），則上訴人一再指稱上開註記為91年所為，亦顯為臆測之詞，並無所據，自無足採，是上訴人庚○○聲請鑑定筆跡及請求傳訊稽核人員，本院認無予以鑑定及傳訊之必要。另上訴人庚○○又聲請應再向財政部台灣省南區國稅局嘉義分局查詢被上訴人有無向該區申請上訴人庚○○91、92年度之財產歸戶資料，然財產歸戶資料雖呈現當年度之財產情形，除經與89年之財產歸資料仔細比對發現二者有差異後，並向地政機關請領土地登記謄本或土地異動索引，始可能知上訴人將系爭土地贈予他人損害其債權，上訴人無法證明被上訴人於91年7月4日以後至92年間曾請領系爭土地之土地登記謄本或土地異動索引，前已詳述，是無法由庚○○91、92年度之財產歸戶資料即推認被上訴人已知悉上訴人庚○○為無償贈與為有害於債權人即被上訴人而取得撤銷權，是無再向財政部台灣省南區國稅局嘉義分局查詢被上訴人有無向該區申請上訴人庚○○91、92年度之財產歸戶資料之必要，並予敘明。
六、按債權人依民法第244條第1項規定撤銷債務人所為之無償行為時，祇須債務人所為之無償行為有害於債權人，且該行為係以財產權為目的即已足，並不以債務人知有損害債權人之債權為必要。承前所述，被上訴人對上訴人庚○○之債權，本金餘額即尚有至少400萬元未受清償，故被上訴人之債權無從以其他債務人之擔保品獲得全額之清償，至為明確；而上訴人庚○○目前名下並無其他財產足供清償前開債務等情，亦為兩造所不爭執（見原審卷第24頁）。故上訴人庚○○無償處分系爭土地應有部分3分之2之行為，自足以造成被上訴人債權不能受償之損害。而債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項之規定，聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項及第4項定有明文。本件被上訴人為上訴人庚○○之債權人，上訴人庚○○將土地移轉登記予上訴人辛○○之行為，屬無償之贈與行為，且有害於被上訴人之債權，被上訴人自得依民法第244條第1項及第4項之規定，聲請撤銷前開贈與行為及請求塗銷系爭土地應有部分3分之2之所有權移轉登記。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人庚○○將系爭土地應有部分3分之2，於91年7月4日移轉登記予上訴人辛○○之行為，屬無償之贈與行為，並有害於被上訴人之債權，應信為真實，上訴人所辯為不足採。從而，被上訴人本於民法第244條第1項及第4項之規定，聲請撤銷前開贈與行為及請求塗銷系爭土地應有部分3分之2之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年3月4日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕。本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年3月7日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。