智慧財產法院102年度行商訴字第27號判決

裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第27號判決

裁判日期：民國102年06月20日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第27號民國102年5月23日辯論終結原告蔡合旺事業股份有限公司代表人 彭玉滿 （董事長）訴訟代理人 俞昌瑋 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 王德博 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102年
1月16日經訴字第10106116370號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國99年11月16日以「旺旺」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、非人體用清潔劑、亮光蠟、非製造程序用油污去除劑、食用香料、茶浴包、非醫療用漱口水、皮革油、香、研磨劑、乾燥劑、動物用潔毛劑、用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊0000000號商標，權利期間自100年9月1日起至110年8月31日止。嗣被告以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款規定，對之提請評定。被告審查期間，因商標法於101年7月1日修正施行，依修正後第106條第1項規定，本件評定案件以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由（註冊時第23條第1項第13款及修正後第30條第1項第10款）為限，始撤銷其註冊，其程序依修正後之規定辦理。經被告審查，以同年9月25日中台評字第H00000000號商標評定書為系爭商標指定使用於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品部分之註冊應予撤銷；另指定使用於「非人體用清潔劑、亮光蠟、非製造程序用油污去除劑、食用香料、皮革油、香、研磨劑、乾燥劑、動物用潔毛劑、用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣」商品部分之註冊，提請不成立之處分。原告不服，提起訴願，請求撤銷被告所為關於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品部分之處分，經經濟部102年1月16日經訴字第10106116370號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、程序事項：㈠按除行政訴訟法第177條第1項情形外，有民事、刑事或其
他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，同法第
177條第2項定有明文。原告主張原處分及訴願決定均認系爭商標與據以評定商標（如附圖2所示）構成近似，而據以評定商標業經第三人申請評定在案，爰依行政訴訟法第177條第2項規定聲請停止訴訟云云。雖訴外人宜蘭食品工業股份有限公司於102年3月間，以據以評定商標有違其註冊時商標法第30條第1項第11款規定，而申請評定，現由被告審查中（本院卷第22至27、48頁之評定申請書、準備程序筆錄），然據以評定商標係於99年7月2日申請註冊，經被告核准註冊，於101年7月16日註冊並公告，專用期限至111年
7月15日止（商標評定卷第15頁之商標註冊簿），除有商標權期間屆滿、或其註冊經撤銷確定之情事外，據以評定商標即屬有效之商標，且其申請日（99年7月2日）早於系爭商標之申請日（同年11月16日），即應受商標法之保護，本件自無必要因據以評定商標之申請評定案而裁定停止訴訟程序。
㈡原告原起訴聲明第1項為「原處分及訴願決定均撤銷。」（
本院卷第8頁），嗣當庭更正為「訴願決定、原處分關於『除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水』商品部分均撤銷。」經被告同意（本院卷第46至47頁），依行政訴訟法第111條第1項但書規定，自應允許。
三、原告聲明求為判決：訴願決定、原處分關於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品部分均撤銷。並主張：原處分及訴願決定已認定系爭商標與據以評定商標之近似程度不高。且被告中台異字第G00000000、G00000000及G00000000號商標異議審定書，已認定「旺旺」商標在米果類商品為著名商標。又原告之母公司旺旺集團已多角化經營跨足飯店、媒體、金融保險等領域，尤其是旗下神旺大飯店內附設有美容美髮部門，均需要使用被撤銷之商品，否則恐嚴重影響多角化經營之進程。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標與據以評定商標相較，二者均以中文為設計主體，
其字體書寫排列方式雖有橫豎之別，惟予人寓目印象則皆有鮮明且相同之「旺旺」2字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有混淆二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似之商標，惟近似程度不高。
㈡系爭商標指定使用之「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、
染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品，與據以評定商標所指定使用之「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品相較，二者皆為人體清潔、美容保養用品，自屬構成同一或類似程度高之商品。
㈢據以評定商標由「髮」及「旺旺」分別設計組成之「髮旺旺
」，已形成獨特之視覺創意概念，具有相當識別性。則系爭商標與據以評定商標皆有相同之「旺旺」2字，自有可能引起消費者產生混淆誤認之虞。
㈣本件衡酌兩造商標近似程度雖不高，惟考量二者指定使用之
商品類似程度高、及據以評定商標具有相當識別性等因素加以判斷，一般消費者有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。而原告未能提出實際使用於上開商品，足資推翻系爭商標註冊不致相關消費者產生混淆誤認之虞之具體事證，是縱「旺旺」商標前經被告認定為著名商標，系爭商標之註冊仍可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於99年11月16日申請註冊，於100年9月1日
公告註冊，被告係於101年6月25日，以系爭商標之註冊有違註冊時（99年8月25日修正公布）商標法第23條第1項第13款規定而依職權提請評定，嗣於被告審查期間，商標法於
100年6月29日修正公布，於101年7月1日修正施行，依修正後第106條第1項規定，本件評定案件以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，而「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」，依99年8月25日修正公布之第23條第1項第13款與100年6月29日修正公布之第30條第1項第10款規定均為違法事由。故本件爭點為系爭商標之註冊是否違反前開二規定（本院卷第47至48頁）？㈡按99年8月25日修正公布之商標法第23條第1項第13款規定
：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」100年6月29日修正公布商標法之第30條第1項第10款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌（最高行政法院100年度判字第2262、2264號判決參照）。
㈢系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度：
系爭商標圖樣（如附圖1所示）係由中文「旺旺」左右並置所構成，據以評定商標圖樣（如附圖2所示）則由經字體設計之中文「髮」、「旺旺」上下直列所構成。二者相較，雖均有「旺旺」2字，惟其字體及書寫排列方式（橫、直）有別，且據以評定商標之「髮」、「旺旺」各為不同之字體設計，「髮」的字型略大於「旺旺」，是系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣予人寓目印象，雖屬近似，但近似程度不高。
㈣系爭商標與據以評定商標之指定使用商品類似：
系爭商標指定使用之「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品，與據以評定商標所指定使用之「髮乳、美髮水、護髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品相較，二者皆為人體清潔、美容保養用品，依一般社會通念及市場交易情形，其原料、用途、功能大致相當，且產製者、行銷管道及場所上具有共同或關聯之處，如標示近似的商標，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一、高度類似之商品。
㈤商標識別性之強弱：
據以評定商標圖樣之「髮」及「旺旺」，經由字體、字型及上下直列之設計，與人寓目印象鮮明，具有相當識別性。至系爭商標單純為左右並置之「旺旺」，相較於據以評定商標圖樣，其識別性較弱。
㈥相較於系爭商標係於99年11月16日始申請註冊，據以評定商
標係於同年7月2日申請註冊，是據以評定商標之申請註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。
㈦原告雖主張系爭商標曾經被告認定在米果類商品為著名商標
，且其母公司旺旺集團多角化經營跨足飯店、媒體、金融保險等領域，尤其是旗下神旺大飯店內附設有美容美髮部門云云，並提出多項證據資料（評定卷第37至57頁之附件一至十，訴願卷第7至25頁之附件十二至二十二，本院卷第50至51頁之合作協議書）。惟查：
⒈大陸地區馳名商標名單、維基百科有關「旺旺集團」之介
紹、「中國旺旺」網頁、工商時報及中時電子報之報導、我國企業商標在大陸被認定為馳名商標一覽表、最高行政法院100年度判字第922號判決、「中國旺旺」及「旺旺友聯產物保險公司」網頁資料（評定卷第37至54頁之附件一至八），固可證明相關「旺旺」商標為原告所屬之旺旺集團使用於米果等食品商品，且旺旺集團除經營本業食品產銷外，並有關於醫療、餐飲、飯店、產物保險、媒體等多角化經營之情形，又相關「旺旺」商標經本院及最高行政法院判決認屬著名商標（該案之爭議商標為96年12月21日申請註冊之「阿里旺旺」商標），大陸國家工商行政管理總局於97年3月25日認定「旺旺」商標為糖果、糕點等商品之馳名商標。另兩造不爭執被告前以中台異字第G00000000號、中台異字第G00000000號、中台異字第G00000
000號商標異議審定書認定相關「旺旺」商標係屬著名商標之情（此3案之爭議商標為93年12月16日申請註冊之「旺旺(incolor)」商標）。惟本件系爭商標係於99年11月16日始申請註冊，指定使用於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、非人體用清潔劑、亮光蠟、非製造程序用油污去除劑、食用香料、茶浴包、非醫療用漱口水、皮革油、香、研磨劑、乾燥劑、動物用潔毛劑、用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣」商品，其註冊之申請有無有近似於他人先申請之同一、類似商品的註冊商標（即據以評定商標）而不准註冊之情形，仍須將個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，分別就商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等因素予以判斷，非謂相關「旺旺」商標於99年11月16日前經認屬著名商標，且旺旺集團有多角化經營情形，原告即得主張得為比附援引，要求作相同有利之結論。
⒉中時集團、旺旺集團或旺報贊助之積木夢工場2012臺南閱
讀嘉年華會、臺北市城市盃2012青少年書法交流賽、旺報第三屆兩岸和平創富論壇等活動現場照片（訴願卷第7、
8、10頁之附件十二至十五），以及世新大學、臺中市大里區崇光國民小學、臺中市北屯區四維國民小學、臺中市大肚區大肚國民小學、臺中市潭子區潭子國民小學及臺南市七股區七股國民小學之感謝狀（訴願卷第14至18頁之附件十八至二十）、製造日期為100年1月14日之水神漱口水照片（訴願卷第19頁之附件二十一）、101年6月30日開立之統一發票6紙（訴願卷第23至25頁之附件二十二），其活動、捐贈之時間、及發票日均在系爭商標申請註冊日（99年11月16日）之後；水神商品網頁及圖片（評定卷第54至57頁之附件九至十）、中時集團、旺旺集團或旺報贊助之麗嬰房兒童運動會、國際童玩藝術節、松山區中秋里民聯歡活動等活動現場照片（訴願卷第9、11至13頁之附件十四、十六、十七）、水神漱口水照片（訴願卷第20至22頁之附件二十一），其上並無日期之標示。是以上證據均無法作為認定系爭商標是否於申請時已使用於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品而已為相關消費者已熟知、足以與據以評定商標相區辨，無致生混淆誤認之虞的證據。
⒊合作協議書（本院卷第50至51頁）係由訴外人喜麗美容企
業股份有限公司（下稱喜麗美容公司）與神旺大飯店於96年4月9日所簽訂，惟其上並未載有系爭商標，且雙方係約定合作「神旺飯店住房SPA專案」，由喜麗美容公司提供「HairSPA」券供神旺大飯店專案行銷使用，不足以認定有何將系爭商標使用於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品之事實。
⒋此外，原告復未提出其他證明實際使用系爭商標於「除汗
臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品的行銷交易區域、時間、金額、數量或媒體廣告資料等證據，難認我國相關消費者認識系爭商標，而足以與據以評定商標區辨為不同來源之情形。
㈧衡酌系爭商標與據以評定商標雖指定使用之商品同一、高度
類似，且本案卷內並無據以評定商標於我國實際使用或行銷之證據資料，惟據以評定商標圖樣較具識別性，且系爭商標與據以評定商標圖樣近似程度不高，另據以評定商標申請註冊早於系爭商標。綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品類似程度、申請註冊時間、識別性等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，無足認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。原告亦未經據以評定商標之所有人同意申請系爭商標之註冊，是系爭商標之註冊有違99年8月25日修正公布之商標法第23條第1項第13款、及100年6月29日修正公布之商標法第30條第1項第10款規定。
六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人同一、類似商品之註冊商標（即據以評定商標）情形，而有99年8月25日修正公布之商標法第23條第1項第13款、及100年6月29日修正公布之商標法第30條第1項第10款規定所定不准註冊之情形。
從而，被告以據以評定商標所為系爭商標關於「除汗臭劑、化粧品組、捲髮直髮液、染髮定色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療用漱口水」商品部分之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年6月20日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官陳容正法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年6月20日
書記官林佳蘋