裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第390號民事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上易字第390號上訴人 徐登發 被上訴人 陳奎爾 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103年9月15日臺灣高雄地方法院102年度訴字第2189號第一審判決提起上訴，本院於104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於附表所示日期向伊借用附表所示款項，並交付附表編號1至7、10至12所示票據為擔保，惟迄未清償。爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付上訴人新台幣（下同）1,186,000元，及其中自906,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：伊僅向原告借貸如附表編號1所示16萬元，之後伊無法還錢，就再開票給上訴人，上訴人則拿錢讓伊去軋前面的擔保票等語，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人給付上訴人16萬元及自102年11月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,026,000元本息。至原審判命被上訴人給付部分，未據其上訴，已確定。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於93年12月6日向上訴人借款16萬元，並交付附表編號1所示本票予上訴人。
㈡被上訴人曾將附表編號2、4至6、10至13所示票據交付上訴人。
㈢上訴人前主張 曾琲喬 以附表編號4、6、10至13所示票據向
其借用票面金額所示款項，請求清償借款546,000元本息，經原審法院以95年度鳳簡字第2277號判決上訴人勝訴確定在案。
㈣上訴人前以被上訴人佯稱欲週轉資金借款，並交付本票及支
票為擔保，嗣屆期未獲付款或兌現，且行踪不明等情，提出詐欺刑事告訴，經原審法院、本院刑事庭分別以102年度易字45號、102年度上易字第577號判決無罪確定（下統稱系爭刑案）。
五、兩造就附表編號2至13有無消費借貸關係存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨揭櫫明確。次按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件上訴人主張與被上訴人間有附表編號2至13所示消費借貸關係存在，為被上訴人所否認。是自應由上訴人就兩造有借貸合意及交付借款之事實，負舉證之責。經查：
㈠上訴人固援引被上訴人於系爭刑案第一審之陳述為據。惟上
訴人於系爭刑案偵查時主張被上訴人於93年12月6日、12月15日、12月16日及94年1月19日，分別向伊借得16萬元、6萬元、766,000元及6萬元（共計1,046,000元），此觀起訴書甚明（系爭刑案一審卷第1頁背面、第6頁背面至第7頁）。被上訴人於該案第一審102年3月20日、同年6月5日審判期日中，固陳稱：「支票有跟他借，就是以10天為期跟他借...」、「我錢沒有還沒錯」、「...第一次我借了16萬元，陸續再跟他借錢...」等詞（該案一審卷第
117、162頁、170頁）。惟其前揭所述僅概略承認向上訴人借款未償之情，並未肯認借貸或未償之本金額達於1,046,
000元。且被上訴人於該案第二審審判中陳述：「當時因為有在做生意，擴充太快，週轉不過來，所以向徐登發（即上訴人）貸款，因為還不出貸款，所以就一直換票繳利息，我沒有跟徐先生借那麼多錢，我與曾琲喬是男女朋友關係」、「因為我要顧支票的信用...但我沒有借那麼多錢」等詞（該案二審卷第111背面至第112頁），此經本院調取系爭刑案全卷核閱明確。基此，被上訴人於系爭刑案第一審僅概稱有向上訴人借款及第一筆金額為16萬元，並無是認後續借款合計達80、90萬元未償，於第二審更明確表達並無借貸如上訴人所稱之高額款項。況且，上訴人於本件主張被上訴人借款總額為1,186,000元，較諸其於系爭刑案中主張之前述金額多出14萬元，則被上訴人是否確有向其借貸1,186,000元，益堪質疑。是以，自難僅憑被上訴人於系爭刑案第一審之前揭陳述，遽認兩造間確有附表編號2至13所示各筆款項之消費借貸關係存在。
㈡其次，經本院當庭勘驗上訴人所提出被上訴人不爭執為真之
原審法院判決後兩造對話錄音光碟（附於本院卷末）結果，上訴人所稱已往要借10萬、8萬、10幾萬都籌錢借給被上訴人乙情，被上訴人固回稱「我有借」，有本院103年2月17日準備程序筆錄在卷可稽（本院卷第142頁背面）。然上開對話內容僅得說明被上訴人有陸續向上訴人借款之事實，尚無從使人形成被上訴人有借貸附表編號2至13所示合計100餘萬元未償之確信。
㈢再者，證人即於原審判決後陪同上訴人向被上訴人追索之友
人 蔡長明 固證稱：103年至104年陪同上訴人去找被上訴人
2、3次，聽到上訴人跟被上訴人說他128萬元什麼時候還，被上訴人回稱會慢慢還等語（本院卷第162頁）。惟經詢以上訴人所稱128萬元係如何計算得出及上訴人借貸予被上訴人之時間、次數、金額、有無利息約定及交款情況等，蔡長明均稱不知（本院卷第162頁背面至第163頁）。是其就兩造間過往之借貸往來顯欠明瞭，且其所稱聽聞上訴人追討之金額為128萬元亦與上訴人本件起訴請求返還之1,186,00
0元有異。鑑此，堪認證人蔡長明前揭證詞存有重大疵累，無足採取。
㈣反之，上訴人於原審103年6月13日所撰書狀內自承附表編
號3、7所示2筆借款，係曾琲喬本人執以向其借貸（見原審卷二第177頁、第193-194頁）。又於103年3月21日書狀中敘稱附表編號8、9所示2筆借款，係因其已將被上訴人交付之支票軋入其銀行帳戶，因被上訴人無資金或資金不足兌現票款，為免支票跳票，而再向其借貸（見原審卷二第
6頁第8-10行、第6頁背面第5-8行及倒數第1行至第7頁第9行）。參以，曾琲喬設於台灣銀行 大昌 分行之支票存款帳戶（帳號000000000000），於94年2月2日以現金存入10萬元，於當日即兌現同額支票1紙；於同年3月2日以現金存入23萬元，於當日即兌現面額為6萬元、6萬元、7萬元，合計19萬元之支票3紙，有該帳戶歷年交易明細資料附於系爭刑案卷可憑（96年度偵字第34651號卷第41、42頁），而核與附表編號8、9所示之借款時間及金額大致相若。是足認附表編號8、9所示2筆借款經上訴人貸與被上訴人後，被上訴人將之存入曾琲喬帳戶，供上訴人兌領其先前交付之同額支票，而回流為上訴人所有；上訴人僅短暫借貸與被上訴人以維持票據信用，旋已兌領取回該2筆借款。承上，足認附表編號3、7所示款項並非被上訴人借貸，編號8、
9所示借款債權業經清償而消滅。上訴人主張兩造間有該4筆消費借貸關係存在，顯不合於事實。
㈤再者，上訴人自承：附表編號4、6所示支票係被上訴人借
貸編號1所示16萬元時連同編號1所示本票併為交付（原審卷二第192頁），足見附表編號4、6所示支票係供為編號
1所示借款之擔保，上訴人並未另交付編號4、6所示各8萬元之借款予被上訴人。復以，上訴人陳稱：100多萬元中有部分是曾琲喬借的等語（原審卷二第193頁）。曾琲喬亦證稱：伊曾與被上訴人一起去地下錢莊借過錢，在九如路、大發計程車站，好像借過20幾萬、30幾萬等詞（原審卷二第149-151頁）。而上訴人前曾主張附表編號4、6、10至13所示票據係曾琲喬執以向其借用同額款項，請求清償借款546,000元本息，經原審法院以95年度鳳簡字第2277號判決上訴人勝訴確定在案，為兩造所不爭，並有起訴狀及判決書附卷足稽（原審卷一第157頁、卷二第110-112頁）。以上訴人不否認本件請求金額中有部分係曾琲喬所借，且其於上開清償借款事件中主張附表編號4、6、10至13所示6筆款項係曾琲喬借貸，自難認被上訴人就此6筆款項與其有借貸合意。至上訴人玉山銀行帳戶存摺內頁固顯示94年3月9日、11日、14日有提領6萬元、8萬元、24萬元（3萬元×6+2萬元×3）之紀錄（原審卷二第27頁），惟此至多可徵上訴人於附表編號10至13所示借款日期曾提領與借款金額相近之款項，不足證明該4筆款項係其與被上訴人合意借貸。另曾琲喬所證述前揭借得之20幾萬、30幾萬，借完後係被上訴人拿走乙語（原審卷二第151頁），僅足說明該等借款實際係交由被上訴人運用，無從遽認該等款項於兩造間有成立借貸之合意。基上，上訴人主張被上訴人積欠附表編號4、6及10至13所示6筆借款未償，顯非真實。
㈥末者，上訴人主張以現金交付附表編號2、5所示2筆借款
，惟迄至本件言詞辯論終結時止，均未能提出與被上訴人意思合致或交付、資金來源之證明。而票據本為無因性，附表編號2、5所示本票縱係被上訴人交付予上訴人，亦無從佐證兩造間有票面金額之消費借貸關係存在。
㈦綜合前述，上訴人所舉證據均不足證明主張兩造就附表編號
2至13所示款項有消費借貸關係存在。雖被上訴人就其所辯除附表編號1所示借款外，上訴人歷次交付予其之款項，均用以兌現其先前交付上訴人之擔保支票乙情，並未能提出反證以資證實。惟上訴人既未能先證明兩造間尚有上述12筆消費借貸關係存在，其所為返還借款之請求，洵非有據。
六、從而，上訴人主張本於消費借貸法律關係，請求被上訴人再給付1,026,000元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月10日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官謝肅珍法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年6月10日
書記官林明威附表┌──┬──────┬──────┬─────┬──────┬─────┬───┬──┬─────┐│編號│借款日期│借款金額│票據號碼│發票日│票面金額│發票人│票據│付款人││││（新臺幣）│││（新臺幣）││種類││├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│1│93年12月6日│16萬元│No.084583│93年12月6日│16萬元│ 蘇秀惠 │本票│││││││││（被上││││││││││訴人配││││││││││偶）│││├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│2│93年12月15日│6萬元│No.085009│93年12月15日│6萬元│ 蘇晉龍 │本票│││││││││（被上││││││││││訴人假││││││││││名）│││├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│3│93年12月16日│3萬元│No.085010│93年12月16日│3萬元│曾琲喬│本票││├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│4│93年12月17日│8萬元│AN0000000│93年12月19日│8萬元│曾琲喬│支票│台灣銀行││││││││││大昌分行│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│5│94年1月19日│6萬元│No.081650│94年1月19日│6萬元│蘇晉龍│本票│││││││││（被上││││││││││訴人假││││││││││名）│││├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│6│94年1月3日│8萬元│AN0000000│94年1月4日│8萬元│曾琲喬│支票│台灣銀行││││││││││大昌分行│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│7│94年1月20日│3萬元│No.931048│94年1月20日│3萬元│曾琲喬│本票││├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│8│94年1月31日│10萬元│無│無│無│無│無││├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│9│94年3月2日│20萬元│無│無│無│無│無││├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│10│94年3月9日│6萬元│AP0000000│94年3月10日│6萬元│曾琲喬│支票│台灣銀行││││││││││大昌分行│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│11│94年3月11日│10萬元│AP0000000│94年3月15日│10萬元│曾琲喬│支票│台灣銀行││││││││││大昌分行│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│12│94年3月14日│17萬6000元│AP0000000│94年3月17日│17萬6000元│曾琲喬│支票│台灣銀行││││││││││大昌分行│├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼───┼──┼─────┤│13│94年3月14日│5萬元│AP0000000│94年3月20日│5萬元│曾琲喬│支票│台灣銀行││││││││││大昌分行│└──┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┴───┴──┴─────┘