裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年家上字第19號民事判決
裁判日期：民國108年08月01日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度家上字第19號上訴人 劉洪雁 訴訟代理人 蕭宇凱 律師被上訴人 黃福娟 訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 李政儒 律師 王紹雲 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國108年1月10日臺灣臺南地方法院第一審判決(107年度婚字第379號)，提起上訴，本院於108年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國84年結婚，婚後育有2名子女劉○○、劉○○，
因被上訴人對伊毫無信任及尊重，致兩造感情疏離，已分居逾5年。兩造前有離婚事件經原審以101年度婚字第318號判決駁回伊之請求、伊上訴後經本院102年度家上字第12號、最高法院於102年8月8日以102年度台上字第1487號（下稱前案）均駁回伊之上訴而確定；伊尊重法院之判斷，重新思考，亟欲與被上訴人重建信任、恢復過往情誼，然被上訴人以「勝訴者之姿」，態度更加高傲且一如往常冷漠對待伊，不願與伊溝通；令兩造關係益發惡化，終至無法共同生活而分居迄今。
㈡伊於105年間曾主動釋出善意，向被上訴人提議利用房市景
氣尚佳，出售坐落門牌號碼臺南市○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋(下稱健康路房屋)，以整修伊老家即坐落門牌號碼臺南市○○區○○○路○○巷○○號房屋(下稱仁德區老家)，被上訴人再與子女一同入住仁德區老家，與伊母親同住。惟被上訴人對此善意不屑一顧，仍抱持過往對伊之冷漠態度。伊自106年5月28日起至同年7月29日止，多次以媒體網路Line電話主動去聯絡被上訴人，被上訴人皆拒接，又不回覆；直至同年月19日、20日，始得與被上訴人進行短暫聯絡。伊於107年7月30日具狀訴請本件訴訟、被上訴人收受起訴狀繕本後，始於同年9月18日起，主動傳送訊息予伊，營造其有意圖修復感情之假象。由是可知，兩造自101年8月11日開始分居以來，婚姻早已徒具形式。被上訴人於前揭離婚訴訟以來，毫無任何願意維繫婚姻之行為，足認被上訴人對於兩造婚姻破綻確有可歸責之處。
㈢綜上，兩造婚姻確已名存實亡，難期日後仍可相互扶持繼續
經營婚姻，堪信兩造共營家庭生活之互信基礎已失，難以回復，兩造之婚姻已生破綻，確有難以維持婚姻之重大事由。
伊依民法第1052條第2項規定訴請離婚，應屬有據。
㈣原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰上訴聲明：1.原判決廢棄；2.准兩造離婚。
二、被上訴人抗辯以：㈠現行離婚法律係採過失主義，被上訴人於本件婚姻中係無過失或可歸責程度較輕之一方，上訴人不得訴請離婚：
1.上訴人於前案離婚訴訟後，從未積極與伊重建信任、挽回感情，假借在新竹軍中服役為由，不回兩造共同居所居住，讓伊獨守空閨、癡癡等待，且上訴人於分居期間一再打電話要求伊離婚，讓伊不堪其擾，此有上訴人於107年6月22日傳簡訊再度要求伊不要再等待這段婚姻、要求伊配合離婚之Line對話可稽，伊則於該對話中回以願意等待上訴人回頭、有耐心經營、維持得來不易之感情，伊多年來一直努力挽回感情、等待上訴人回來共享天倫，絕非上訴人所稱態度高傲不願溝通，或數次聯繫伊欲挽回感情遭伊拒接電話。
2.從兩造前案離婚訴訟後，上訴人即不回仁德區老家看母親劉穆○○，2名子女也是每1至2年才久久看一次，對家中漠不關心；即便如此，伊還是盡守本分，在家做好該做之事等上訴人回來，每個禮拜回仁德看顧婆婆、幫忙打掃環境，且對2名子女盡心照顧、處理家務不遺餘力。綜上，兩造感情產生破裂、分居，上訴人係可歸責或可歸責程度較重之一方，其訴請離婚並無理由。
㈡原審為伊勝訴之判決，並無不合；對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第202頁）：㈠兩造於84年12月28日結婚，目前婚姻關係存續中，但自前案判決確定後也都未住在一起。
㈡兩造婚後育有2名子女劉○○(00年0月00日生，已成年)、劉○○(00年0月0日生，未成年)。
㈢上訴人曾於101年間以民法第1052條第2項為理由，對被上訴
人訴請離婚，經前案原審、本院及最高法院均駁回上訴人之請求而確定在案。
四、兩造爭執之事項：上訴人依民法第1052條第2項對被上訴人訴請裁判離婚，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按有關婚姻關係之訴訟，經判決確定後，當事人不得援以前
依請求之合併、變更、追加或反請求所得主張之事實，就同一婚姻關係，提起獨立之訴。家事事件法第57條前段定有明文。查上訴人前曾起訴請求離婚，經前案原審、本院及最高法院均駁回上訴人之請求確定在案，為兩造所不爭，並經原審調閱前開離婚案卷（原審卷第42頁）在案，則依前開條文之規定，於前案事實審言詞辯論終結（即102年5月7日）前之離婚事由，上訴人自不得再行主張，是故上訴人於本件所主張於102年5月7日前之離婚事由，自無審究之必要，合先敘明。
㈡次按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難
以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度臺上字第115號裁定參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負擧證之責，若原告先不能擧證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能擧證，或其所擧證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決參照）。是在舉證責任分配之原則下，上訴人主張離婚之權利存在，自應就此權利發生之法律要件事實，負舉證責任。
1.查兩造於99年5月1日因尋常夫妻間之口角後，上訴人即自行分房，無視被上訴人示好之舉動，選擇長期分房、冷戰之態度，而被上訴人除忙於工作外，對於家務打理、子女、公婆之照顧並無懈怠，堪信上訴人片面決定分房，對於兩造婚姻關係之破裂應負較大之責等情，已為前案判決所認定，有該判決附卷可稽（見本院卷第83頁），而上訴人除於101年8月11日自行搬出兩造同住之住處外，於前案言詞辯論終結後，亦未曾返家與被上訴人同住，致兩造目前仍處於分居狀態等情，業經上訴人自承在卷可按（見原審卷第35頁），被上訴人抗辯：上訴人於前案離婚訴訟確定後，從未積極與伊重建信任、挽回感情，不回兩造共同居所居住，讓伊獨守空閨、癡癡等待，並有原審調解之記錄表暨審理單說明欄上訴人所陳情節（上訴人主述兩造分居7年，已無感情，無法挽回；被上訴人主述要再努力挽回婚姻）附卷可稽（原審司家調卷第69、73頁），尚非無據，實難認上訴人於前案言詞辯論終結後即有重新思考，重建信任，回家與被上訴人同居，或有何積極修復兩造婚姻破綻之舉措。
2.上訴人主張：其於前案言詞辯論終結後，曾數次電話聯繫被上訴人，試圖挽回兩造感情，被上訴人均拒接電話，亦未曾回撥，兩造分居後互動冷淡又無溝通云云，惟為被上訴人否認，並抗辯：伊有時候係因在全聯上班才未接電話，且上訴人打來找伊談就是要離婚，有時候會用吼的，致伊害怕接到上訴人要談離婚之電話等語。查，依上訴人所提其自106年5月28日起之Line通訊資料所示，兩造間實有多次之通話紀錄，被上訴人已表明伊在全聯上班，上班期間不能接手機等語；且被上訴人曾於上訴人以Line要求其下班回電時，被上訴人亦有於下班後即回電予上訴人，或於未接聽上訴人電話後，當日即主動以Line向上訴人表示：「可以講電話了」等語（見原審卷第55至57頁），已難認上訴人之前開主張「被上訴人皆拒接，又不回覆」為真；況且參諸兩造子女劉○○於原審到庭證稱：「前案離婚案件言詞辯論終結後，兩造婚姻狀況，媽媽希望爸爸能夠回來；兩造有聯絡，媽媽有時候會打電話給爸爸，爸爸有時候也會打電話給媽媽；爸爸聯絡媽媽是希望媽媽能夠跟他離婚，我有要求媽媽開擴音給我聽，我聽到爸爸一直跟媽媽說想要離婚，都是在晚上，爸爸是一、二個月會打給媽媽一次，都是說要離婚；最後一次爸爸跟媽媽聯絡說要離婚是在上個月，107年11月；媽媽很害怕爸爸打電話來就是要離婚，因為爸爸打電話來都是用吼的，所以媽媽有時會害怕接爸爸的電話，怕爸爸會吼她」等語（見原審卷第38至40頁）。難認上訴人存有真心誠意重新思考，亟欲與被上訴人重建信任、恢復過往情誼之情事。
3.復查上訴人固另於107年6月22日、同年9月24日以Line向被上訴人表示：「婚姻不應處在這樣的氛圍，你要的我不能給妳，我要的終得要獲得解決，『等』是不會有任何結果的，妳我都清楚明白，但妳卻仍在自我安慰，遙想當年相處情景會再復見…兩小孩看著我們彼此不聞問的關係也近7年，直到現在難道妳還想椅仗著他們告訴我『他們不希望我們離婚？』還是妳仍抱著『為了面子問題』及『因為沒有第三者，所以，沒有非要離婚的理由』的想法？讓這樣的關係日復一日地持續下去…我麻煩妳，請認真思量，我們從此是要結成『冤家仇人』？還是做個『分手家人』？妳可以不作答，但問題終要解決，重點在於是由我們來平和解決，還是仍要交由第三方來裁決。如此而已」、「多年來我所歷經的種種，早已在我心中埋下一把度量尺，至於要如何盱衡妳的為人，我已心知肚明，不勞煩妳告訴我」等情以觀（見原審卷第29至31、57、59、75頁），亦核與被上訴人所陳（上訴人打電話聯絡伊只是為與伊談離婚等情）相符；再者，被上訴人於107年9月25日之後曾多次傳送訊息、照片或影片予上訴人，上訴人均未予理會，直至107年11月28日被上訴人以Line詢問上訴人是否願意分擔欲為子女購買機車之一半費用時，上訴人卻以：「我已跟兒子討論過了」、「我已告訴妳，我已跟兒子討論過了…還有不要再拿○○的手機亂傳訊息，妳累不累」等語回應（原審卷第69頁），堪認上訴人並無與被上訴人談論離婚以外話題之意願，益徵上訴人之前縱曾主動之聯繫被上訴人，難認係基於夫妻間之善意互動；亦難認被上訴人有態度更加高傲且一如往常冷漠之情形，上訴人自己從不聞問在家辛苦照顧子女、看顧婆婆、維持家庭之被上訴人，未思經營兩造婚姻、維持感情，修復家人之信賴與尊重，此兩造婚姻之經營，絕非被上訴人一方之責任而已，上訴人指責被上訴人未積極聯繫伊，思圖挽回婚姻，對伊毫無信任及尊重，致兩造感情疏離，並無可採。上訴人主張：被上訴人於前案言詞辯論終結後無積極挽回婚姻或維持婚姻之意思，為可歸責被上訴人之事由云云，洵有未合。
4.上訴人雖又主張：其曾於105年間主動釋出善意，提議將當年（因被上訴人不願與伊父親同住）購買之健康路房屋出售，所得價金用以整修伊母所住仁德區老家，被上訴人再與子女一同入住仁德區老家與伊母同住，被上訴人卻不屑一顧，是兩造分居狀態依舊持續迄今云云，惟為被上訴人抗辯以：兩造於102年10月之前，係與上訴人父母同住仁德區老家，上訴人於前案判決後即未再回到該處，伊嗣於102年10月搬到健康路住處後，每週仍會回去探望上訴人母親，上訴人則未再回去探望其母親等語（見原審卷第37頁）。經查：
⑴上訴人於101年8月11日係自行片面搬出兩造同住處，且之後
亦未再返家與被上訴人同住，已難認上訴人有與被上訴人同住之意願；參以上訴人為職業軍人，自承平日均在新竹，僅數個月才回臺南探望其父母等情，亦經上訴人 陳明 在卷可按（原審卷第37頁）。
⑵證人即兩造之子劉○○已於原審證稱：媽媽聯絡爸爸，是希
望爸爸能夠回來看看我們及原告（按即上訴人）母親，因為在前案離婚案件開完庭之後，爸爸就沒有去看過奶奶；102年5月7日之後到現在，爸爸沒有積極挽回婚姻之具體行為；前案訴訟後，爸爸很少探望我，半年一次，曾經跟爸爸發生爭執，爸爸因為這樣一年沒有來看過我；105年時，爸爸有建議我們可以搬到奶奶家裡住，可是如果搬回去，會造成奶奶負擔，奶奶還要照顧我們，所以媽媽認為還是在目前的住處住，以免造成奶奶負擔；拒絕提議的有我，也有姐姐，不希望搬；在前案訴訟之後，爸爸沒有再回去看奶奶，一次也沒有（按上訴人於本件原審判決後有回去仁德老家）；媽媽目前工作當家庭主婦，也有在當安親班老師，不工作的話，負擔會太大，到處打工，之前也是當安親班老師、全聯等語（見原審卷第38至41頁）。證人為00年0月0日生（當時年已滿18歲，有其年籍在卷），目前就讀高中，與被上訴人同住，對兩造之來往清楚，且所證述情節核與上開Line之聊天記錄譯文、兩造生活情形並無不實情形；劉○○亦曾於與上訴人間庭外對話錄音內否認偽證，一再陳述伊照實講的等語（見本院卷第171、173頁）。即便劉○○採取與上訴人不同之想法（即不願搬回奶奶住處），不接受上訴人之解釋，掛斷與上訴人間之電話，亦不能認其證言有何瑕疵與不實。上訴人徒以劉○○機車故障，被上訴人為劉○○購買機車為利益輸送，劉○○有故意陳述不實情形云云，徒憑臆測，難認可採。
⑶上訴人事實上甚少回仁德區老家探看伊母，僅要求被上訴人
與子女返回上訴人仁德區老家與上訴人母親同住，自己卻無意與被上訴人同住，此提議即與如何積極修復兩造婚姻破綻無關。是上訴人以被上訴人拒絕搬回老家與上訴人母親同住，認兩造目前分居狀態持續，係可歸責於被上訴人云云，亦無可採為有利上訴人之認定。
5.據上，上訴人就其於前案言詞辯論終結後，仍無積極修復兩造婚姻破綻之良性互動，復未就兩造婚姻已無回復之希望，被上訴人就兩造婚姻係有可歸責或責任程度較重之一方等節舉證以實其說，則上訴人徒以被上訴人未有積極挽回婚姻之行為，致兩造持續長期分居，形同陌路，純係上訴人個人主觀喪失維持婚姻意願而已，其訴請兩造離婚，難認有據。
六、綜上所述，被上訴人之抗辯，尚屬可採。上訴人本於民法第1052條第2項之法律關係，訴請兩造離婚，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，於本判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明；上訴人尚請求本院再傳喚兩造之子女劉○○到庭作證，核無必要，併此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年8月1日
家事法庭審判長法官李素靖
法官藍雅清法官莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國108年8月1日
書記官劉素玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。