臺灣高等法院高雄分院98年度選上訴字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年選上訴字第2號刑事判決

裁判日期：民國98年06月29日

裁判案由：違反 總統 副總統選舉罷免法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度選上訴字第2號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳建勛律師
梁宗憲 律師 張名賢 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳慧錚 律師
陶德斌 律師上列上訴人因被告違反總統副總統選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度選訴字第18號中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度選偵字第95、96號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國96年間係民主進步黨（以下簡稱民進黨）高雄縣甲仙鄉黨部主任委員，被告丁○○係該鄉黨部總幹事。民進黨為辦理「總統暨立委提名選舉」提名作業，乃於96年2月14日經民進黨中常會決議，96年3月
5日起至3月9日受理總統提名登記，96年5月6日舉行總統暨立委提名選舉（以下簡稱黨內初選）之黨員投票。民進黨甲仙鄉黨部主任委員甲○○於 謝長廷 登記民進黨總統提名之黨內初選後，即基於要求及交付不正利益而約總統黨內初選有投票資格之人之投票權為一定之行使之犯意，於民進黨總統提名黨內初選中，向甲仙黨之民進黨黨員庚○○○、丑○○、 王德生 、戊○○、 方勇 男、子○○、 許會 、 陳上春 、 葉金蘭 、己○○、 金明治 、 丁尾吉 、曾 潘金葉 、 陳上忠 、 潘通德 、 潘秋尾 、 黃福文 、 陳碧秋 、癸○○、 陳金乾 、寅○○等人表示，只要願意支持謝長廷（總統黨內初選部分）及 余政道 （立法委員黨內初選部分）之黨員，在96年5月6日初選投票結束後，均可獲得免費招待至屏東縣「仁鵬海洋親水牧場遊樂區」、「大鵬灣風景區」、「東港漁市場」等地旅遊。甲○○乃自行或指示民進黨甲仙鄉黨部會計丁○○僱用
3輛遊覽車（車牌號碼分別為：AA-009、706-AA、Z5-660），於96年5月6日黨內初選當日，先於高雄市甲仙鄉黨部門口搭載有投票資格之民進黨黨員庚○○○、丑○○、王德生、戊○○、 方勇男 子○○、許會、陳上春、葉金蘭、己○○、金明治、丁尾吉、 曾潘金葉 、陳上忠、潘通德、潘秋尾、黃福文、陳碧秋、癸○○、陳金乾、寅○○等一百餘人至設於高雄縣旗山鎮鼓山國小之投票所投票，於自高雄縣甲仙鄉前往旗山鎮鼓山國小之投票所途中之車上及到達投票所在下車處，甲○○均基於要求及交付不正利益予該有投票資格之人之犯意，再度向上開有投票資格之人要求於總選初選投票中支持謝長廷，及於立委初選投票中支持余政道，並表示於投票後願意前往屏東縣東港鎮旅遊之人，可於投票後搭乘原遊覽車前往旅遊。其等即於投票後，以原車載該庚○○○、丑○○、王德生、戊○○、方勇男子○○、許會、陳上春、葉金蘭、己○○、金明治、丁尾吉、曾潘金葉、陳上忠、潘通德、潘秋尾、黃福文、陳碧秋、癸○○、陳金乾、寅○○等一百餘人外出旅遊。其等旅遊首站至屏東縣「仁鵬海洋親水牧場遊樂區」休息用午餐後【席開10桌、每桌新台幣（下同）1,500元，由甲○○出資交予丁○○支付】，轉往「大鵬灣風景區」渡船頭搭船遊瀉湖（每人費用100元，由參與者自付），遊瀉湖後再轉往「東港漁市場」採購漁貨。甲○○招待旅遊費用之項目計包括：㈠19,050元（3輛遊覽車、每輛6,000元，過路費每輛350元）。㈡午餐10桌每桌1,50
0元計15,000元。總計旅遊費用34,050元，上開費用均由甲○○於旅遊前交付現金予丁○○，再由丁○○支付予相關業者。嗣於97年3月24日，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站、高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄縣警察局旗山分局循線並持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票查獲上情，並扣得相關黨員名冊等物。因認被告2人共同涉犯總統副總統選舉罷免法第89條第1項後段之交付不正利益賄選罪嫌，應依同法第86條第1項處斷。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定，最高法院著有76年度台上字第4986號判例可資參照。再按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號刑事判例可資參照。另按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年台上字第893號判例可資參照）。
三、本件公訴人認被告2人涉有前開罪嫌，係以證人即被告丁○○、證人庚○○○、丑○○、王德生、 薛茂斌 、戊○○、方勇男、子○○、許會、 王永仁 、陳上春、癸○○、陳金乾、曾潘金葉、壬○○、丙○○、 何仁甲 、 曾玉霖 之證述、被告甲○○之供述，及有旅遊蒐證光碟、「行動蒐證作業報告」、民主進步黨甲仙鄉黨部黨員名冊、高雄縣黨部函附之有投票資格黨員名冊、旅遊車次名單、96年5月4日至96年5月
6日甲○○「通訊監察作業報告」在卷可稽，為其主要論據。
四、訊之上訴人即被告甲○○、丁○○固坦承於96年5月6日民進黨辦理「總統暨立委提名選舉」當日有僱用3輛遊覽車自高雄縣甲仙鄉黨部門口搭載有投票資格之民進黨黨員前往高雄縣旗山鎮鼓山國小投票，投票後並有至屏東縣東港旅遊之事實，惟均堅詞否認有何交付不正利益賄選罪之犯行，被告甲○○辯稱：「投票當天租用3輛遊覽車自甲仙鄉黨部門口搭載民進黨黨員前往高雄縣旗山鎮鼓山國小投票，係民進黨甲仙鄉黨部之決議，我係民進黨甲仙鄉黨部的前主委，長期贊助甲仙鄉黨部的活動經費，故我才贊助該投票日租車費用
3萬元，但是我係贊助黨員前往投票，且當天我亦未向有投票權的人說，支持謝長廷可以吃飯及遊覽，亦無以免費吃飯及旅遊做為賄選的對價」等語。被告丁○○辯稱：「投票日當天租用3輛遊覽車免費供黨員搭乘前往高雄縣旗山鎮鼓山國小投票及提供午餐，係民進黨高雄縣甲仙鄉黨部之指示。投完票後，黨員係自行臨時起意前往東港旅遊。我係鄉黨部總幹事，負責聯絡所有黨員搭車前往投票，並無其他拉票之不當行為，亦無與甲○○有賄選之犯意聯絡」等語。
五、經查：證據能力部分：
㈠被告辯護人於本院審理時，爭執證人庚○○○、丑○○、王
德生、戊○○、子○○、陳上春、壬○○於法務部調查局調查員詢問（下稱調詢）時所為之陳述及證人癸○○於偵查中檢察事務官調查時所為之陳述，係屬審判外之陳述，無證據能力，茲說明如下：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。
2.查證人庚○○○、丑○○、戊○○、子○○、壬○○於調詢時所為之陳述及證人癸○○於偵查中檢察事務官調查時所為之陳述，與其等於原審審理時所為證述固有不一致之處，本院就其前後陳述當時之身心狀況及外在客觀環境因素觀察比較，上開證人於調詢、偵查中檢察事務官調查時，均已踐行告知義務，且經原審當庭勘驗比對證人庚○○○、丑○○、戊○○、子○○之調詢錄音光錄及癸○○於偵查中檢察事務官調查時之錄音光碟，除證人子○○之調詢錄光碟無法播放外，其餘證人 黃陳愛玉 、丑○○、戊○○、癸○○部分，並未經違法取供，且全程錄音並採一問一答方式，有原審勘驗筆錄在卷可參。又證人庚○○○、丑○○、戊○○、子○○、壬○○、癸○○於調詢、檢察事務官詢問之筆錄雖非逐句逐字記錄，然調查員、檢察事務官於詢問時整理證人散亂或不明確之供述，並多次詢明其本意，並無故意扭曲說詞，且與證人供述真意不悖，足認其等於調詢、檢察事務官詢問時所為之陳述，均係出於其等之真意，其等陳述之信用性已受保障。此外，相較於審判中是在被告、辯護人在場而為陳述等情，調查員及檢察事務官依法進行調查並製作筆錄，被詢問者因事出突然且在被告未在場之情形，所為之陳述均係出於即時性、自然性之發言，不具計畫性或動機性之客觀陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響。是就其等於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件為整體之考量，證人庚○○○、丑○○、戊○○、子○○、壬○○、癸○○先前之陳述具較可信之特別情況，且此等調詢、偵查中檢察事務官調查時之陳述，就本件相關卷證判斷，認為除該審判外陳述外，已無從以其他證據代替，為證明犯罪存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
3.至於辯護人爭執證人王德生、陳上春於調詢時所為陳述之證據能力部分。按刑事訴訟法第159條之2所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院97年度台上字第885號、第900號、第1124號、第2959號判決可資參照）。是證人王德生、陳上春既於原審及本院審理期間均未經聲請傳喚到庭作證，自無所謂審判中供述與調詢陳述不符之情事，揆諸前開說明，自不得依刑事訴訟法第159條之2規定，認其等於調詢中所為陳述，有證據能力。從而，應依同法第159條第1項規定，認證人王德生、陳上春於調詢中所為之陳述，無證據能力。
㈡辯護人於本院審理時，爭執證人庚○○○、丑○○、王德生
、戊○○、子○○、陳上春、癸○○、壬○○於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，未經被告及辯護人對質詰問，屬審判外之陳述一節。惟查：
1.被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人庚○○○、丑○○、王德生、戊○○、子○○、陳上春、癸○○、壬○○於偵查中所為之陳述，檢察官係以證人身分傳喚其到庭為訊問，且上開證人均經檢察官於供前告以拒絕證言權及偽證罪之處罰並命其等具結，證人均未表示行使拒絕證言權，而朗讀結文並簽名，有上開證人之偵訊筆錄及具結文在卷可佐。核其等製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，且與待證事項具關聯性，客觀上無顯不可信之情況。依上開說明，上開證人於偵查中之證言，自具有證據能力。
2.至於辯護人於本院審理時以當時未經被告行使對質詰問權為由爭執上開證人於偵查中供述之證據能力一節。按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事判斷之依據。本件於原審審理時，已依證人調查程序，傳喚庚○○○、丑○○、戊○○、子○○、癸○○、壬○○到場，命其立於證人之地位經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，保障被告之對質詰問權。至於證人王德生、陳上春部分，被告及其辯護人既已於原審準備程序中，捨棄傳喚其2人到庭對質、詰問（見原審卷第64頁），足認被告及其辯護人確已捨棄對該2證人之對質詰問權。復經本院於審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由被告及其辯護人依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。綜上，以證人庚○○○、丑○○、王德生、戊○○、子○○、陳上春、癸○○、壬○○於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當具有證據能力。
㈢本件卷附之「行動蒐證報告」，經查係法務部調查局高雄縣
調查站之調查員 張自然 、 許甥欽 所製作，係調查員因即時跟監、蒐證所製作之蒐證報告，為司法警察單方面就現場所見所聞記載之書面報告，係屬被告以外之人於審判外所作成之書面陳述，為傳聞證據，該項報告屬於個案性質，不具備例行性之要件，自不適用刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞法則例外之規定，是上開行動蒐證報告，自不具證據能力。㈣卷附之旅遊車次名單（見偵查卷㈢第338頁），係證人丙○
○於調詢時所製作之駕駛車次指認名單，其性質原屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，無證據能力。
㈤卷附行動蒐證光碟係利用機械所為之紀錄，其目的係傳達該
光碟攝錄之當時情形（即本件民進黨黨員庚○○○等人於96年5月6日搭車旅遊之過程），並非供述證據，與本案犯罪事實有關聯性，且經原審於審判期日當庭勘驗，並給予當事人表示意見，亦查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
㈥卷附通訊監察作業報告1份（見偵查卷㈣第7-16頁），被告
及其辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監察書，此有最高法院檢察署96年5月4日96年台天監字第000020號通訊監察書影本附卷供參（見偵查卷㈣第5-6頁），再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間，並詳載被告甲○○與被告丁○○、證人戊○○等人間談論旅遊過程，及被告甲○○為謝長廷拉票之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力。另監聽譯文中，括號內之註解文字為檢調人員之意見，為屬傳聞證據，無證據能力。
實體部分：
㈠查民進黨辦理第12屆「總統暨立法委員提名選舉」提名作業
期間，於96年2月14日經民進黨中常會決議，自96年3月5日起至3月9日受理總統提名登記，96年5月6日黨內初選，被告甲○○、丁○○均為民進黨黨員，於上開選舉提名作業期間，分別為中央黨代表及民進黨高雄縣甲仙鄉黨部總幹事，在97年4月30日甲仙鄉黨部第7屆第6次會議後，於投票日當天係以每輛遊覽車車資6,000元之代價，向萬里遊覽車公司租用車號分別為Z5–660號、AA–009號（司機各為壬○○、何仁甲）之2輛遊覽車，另向丙○○租用車號000-00號之遊覽車1輛後，再由被告丁○○於黨內初選前2日，以電話通知籍設甲仙鄉之民進黨黨員可於初選當日上午，至鄉黨部門口搭乘遊覽車前往高雄縣旗山鎮鼓山國小投票所投票，並於投完票後，由被告丁○○擔任領隊，帶領該鄉民進黨黨員前往屏東大鵬灣、東港旅遊、用餐之事實，為被告甲○○、丁○○自承在卷，並有證人即萬里遊覽車公司實際負責人辛○○、證人即遊覽車司機壬○○、何仁甲、丙○○證述綦詳，並有萬里公司包車定車登記總表及出車司機資料、97年3月24日旅遊蒐證光碟1片附卷可佐，復有民進黨高雄縣黨部97年3月24日民高縣十字第A391號函暨所附96年民進黨總統暨立法委員初選選舉人名冊（旗山區）（見偵查卷㈢第7-139頁）及民主進步黨高雄縣甲仙鄉黨部第七屆第六次會議記錄（見偵查卷㈡第137頁）在卷可稽。是上開事實，堪以認定。
㈡本案首應審究之爭點為：投票日當天搭載黨員前往投票的3
輛遊覽車係何人決議租用；當日是何人有資格搭乘該3輛遊覽車？是否為支持特定候選人之黨員始可搭乘？當日搭乘遊覽車前往投票暨前往東港旅遊的人與被告2人是否有行賄及受賄之合意？旅遊與投票行為是否具有對價關係？茲分述如下：
1.查民進黨於96年5月6日辦理第12屆「總統暨立法委員提名選舉」之黨內初選，民進黨高雄縣甲仙鄉黨部於96年4月30日正式召開會議，決議安排3輛遊覽車自甲仙鄉黨部搭載甲仙鄉所有有投票權的黨員，前往高雄縣旗山鎮鼓山國小投票所投票，當時係由甲仙鄉黨部總幹事即被告丁○○負責用電話通知所有黨員可免費搭車去投票，當時只要有交黨費的黨員全部都要通知，並未區分支持謝長廷或支持 蘇貞昌 之黨員才受通知搭車，黨員要選那位總統候選人係由他們自己選擇決定，黨部並沒有事先配票，後來甲仙鄉總統初選之開票結果，謝長廷與蘇貞昌之得票率約五五波等情，業據證人即民進黨高雄縣甲仙鄉黨部主任委員乙○○於原審及本院審理時證述明確（見原審卷第93-97頁，本院卷第143-148頁），經核其證詞與民進黨高雄縣甲仙鄉黨部於96年4月30日第七屆第六次會議記錄（見偵查卷㈡第137頁）及民主進步黨高雄縣黨部98年5月15日函文所附之「民主進步黨2007年總統提名選舉高雄縣開票結果統計表」所載之內容相符。本院復審酌證人乙○○證稱：於民進黨內總統初選時，伊係蘇貞昌後援會即「昌友會」於甲仙鄉後援會會長，其於總統初選當時係擔任民進黨高雄縣甲仙鄉黨部主委等情（見本院卷第144-145頁），甲仙鄉黨部主委乙○○決議動員甲仙鄉黨員前往總統初選投票時，客觀上自無偏坦初選總統候選人謝長廷之理。是依上開證據觀之，甲仙鄉黨部於投票日當天搭載黨員前往投票的3輛遊覽車係甲仙鄉黨部決議租用，且所有黨員均可搭乘，並未區分支持特定候選人之黨員始可搭乘遊覽車前往投票，應堪認定。是被告甲○○辯稱：投票當天租用
3輛遊覽車免費搭載黨員前往投票，係民進黨甲仙鄉黨部之決議，應堪採信。
2.民進黨高雄縣甲仙鄉黨部的一般費用均不敷使用，甲仙鄉黨部有辦活動或動員，經費不足部分大多是由被告甲○○贊助，贊助方式係他先拿幾萬元出來，花完之後多退少補，蘇貞昌總統初選「昌友會」成立時，被告甲○○也有贊助經費，以前黨員若參加黨的造勢活動超過中午用餐時間，黨部會提供餐點，且其係民進黨成立後第一任之甲仙鄉黨部主委，其擔任6年主委後，始交接由乙○○擔任主委等情，已據證人乙○○到庭證述明確（見原審卷第94頁，本院卷第143-148頁），經核與民主進步黨高雄縣甲仙鄉黨部於96年3月27日第七屆第一次臨時會議記錄記載：【本臨時會係因甲○○發起。…甲○○發言：「黨內總統候選人蘇貞昌於3月31日（星期六）於高雄成立昌友會造勢活動，甲仙鄉分配到2台遊覽車，麻煩大家動員；另長友會於4月8日舉行，但巧遇甲仙媽祖文化節最後一天，也是最熱鬧的那一天，所以我就沒有答應車輛…」】等情（見本院卷第95頁）；民主進步黨高雄縣甲仙鄉黨部現金收支明細表、現金支出傳票記載：被告甲○○於昌友會成立大會暨晚餐費用支出1萬6千元（見本院卷第90、94頁）等情相符。依上開證據觀之，被告甲○○擔任民進黨高雄縣甲仙鄉黨部主委達6年，且經常提供資金贊助民進黨及民進黨高雄縣甲仙鄉黨部之活動，應堪信實。是被告甲○○所辯，其係贊助甲仙鄉黨部參與總統初選活動，才贊助3萬元提供3輛遊覽車供黨員前往投票、吃飯等語，應堪採信。
3.公訴人雖認被告2人以投票後可免費至東港旅遊及用餐之不正利益，與該日搭車前往投票之民進黨員庚○○○等100餘人達成賄選合意。然查：該3輛遊覽車係民進黨高雄縣甲仙鄉黨部決議安排免費供所有黨員搭乘，且該日搭乘前往投票暨旅遊之3輛遊覽車之100餘人，係甲仙鄉之民進黨員，其成員並未區分支持謝長廷或支持蘇貞昌之黨員，前已述明，是本案遊覽車雖係被告甲○○出資3萬元贊助承租，惟該車輛既是透過民進黨高雄縣甲仙鄉黨部於96年4月30日開會決議而安排，客觀上尚難認遊覽車之免費搭乘係被告甲○○基於行賄犯意所安排之對價關係。再者，本案搭車之人員，係受甲仙鄉黨部的通知而前往搭乘，客觀上亦難認搭車人員均認知其前往投票暨旅遊係賄選之對價關係。又本案於投票日當天投票完成後，復搭車前往東港旅遊用餐之民進黨員雖有庚○○○等100餘人，然若無其他積極證據足以證明渠等前往旅遊用餐與被告2人事先有賄選合意，且有約定使其為投票權一定之行使，亦難遽以認定其涉賄選罪嫌。
㈢公訴人雖認當日前往東港旅遊之庚○○○等100餘人與被告有賄選合意。然查：
1.當日搭乘遊覽車投票後，復前往東港旅遊之證人，雖有下列之證述：⑴證人庚○○○於調詢及偵查中陳稱：我確實有參與96年5月6日民進黨總統初選投票，當天早上我是在甲仙鄉寶隆村乘坐甲○○為我們準備的遊覽車後前往旗山鎮鼓山國小投票，投完票後即搭原車前往屏東東港遊玩並用餐，當天行程中，除購買魚貨的費用是自行支出外，並無繳交任何費用，甲○○或其他人員也沒有向我收取任何費用；甲○○在投票前曾跟我講要投票支持某一特定候選人，但是否為謝長廷，我已記不清楚，也不記得我投票支持誰，在投票前，黨部有1位小姐打電話給我說初選那天可以在黨部集合，搭甲○○租用之遊覽車至鼓山國小投票再搭乘原車至屏東縣東港用餐及遊覽等語。⑵證人丑○○於97年3月24日調詢時證述：我有搭黨部提供之遊覽車去投票及東港旅遊，當時並沒有支付車資、餐費。是投完票後，甲○○表示等一下要到東港旅遊，我就和其他黨員坐遊覽車去東港旅遊，我記得投完票後到嶺口某餐廳吃午餐，我只知道是黨部邀集投票之黨員去玩，並不清楚是何人所支付；甲○○是在我坐上遊覽車至旗山鎮投票所時，有在車門邊拉票，要我們支持謝長廷，我當時投給謝長廷等語；於偵查中結證稱：東港旅遊費用如何負擔，我不知道，我只有交坐船遊湖的100元，其他費用我都沒有付，當天甲○○在我們抵達投票所下車時，先叫我們投給謝長廷，說完後並同時跟我們說投完票後可以到東港旅遊，但沒有說要不要繳費；甲○○在旗山時有說要支持謝長廷，在車上也有說支持謝長廷及去東港等語。⑶證人戊○○於97年3月24日偵查中陳稱：黨內初選投票後，我有搭黨部所租之遊覽車去東港大鵬灣1日遊，車資及午餐都是黨部所負擔，甲○○於投票前就說投完票後大家一起去東港大鵬灣
1日遊等語；復於同年4月29日調詢及4月29日偵查中亦結證稱：我有參加黨內初選投票並和黨員集體前往屏東東港地區旅遊、餐敘活動，在黨內初選前，丁○○以電話通知黨員，投票日當天黨部有遊覽車載黨員前往鼓山國小投票，投完票後我確實有和其他黨員集體前往屏東東港地區旅遊、餐敘活動，費用都是由丁○○全權處理等語。⑷證人方勇男於97年3月24日調詢及偵查時陳稱：黨內初選期間，甲○○或其他人並沒有向我請託拉票支持謝長廷，投票當天早上，我到黨部集合，與其他黨員搭乘遊覽車前往旗山鎮鼓山國小投票，投完票後，聽到其他黨員說要去東港玩，我們就搭車去東港地區旅遊，並在大鵬灣風景區要往東港鎮的路旁某家餐廳用午餐，我並未繳車資及午餐費用，也不知道何人買單、支付，初選當天我投給謝長廷，我是民調投給蘇貞昌，初選才投給謝長廷，我沒有親耳聽甲○○要我支持謝長廷，是我們那台遊覽車的人，大家都說要投給謝長廷等語。⑸證人子○○於97年3月24日調詢、偵查中陳稱：我於96年5月6日有搭遊覽車至旗山鎮鼓山國小參加民進黨總統初選投票，一共有3輛遊覽車，投票結束後，甲○○有宣布要去旅遊的，可以搭車前往東港旅遊，中午我們至大鵬灣用餐，接著去遊湖，但我沒有坐船遊湖，再搭車去東港漁市場看風景。當天往返甲仙鄉遊覽車車資、餐費等都沒有人向我收費。甲○○口頭上有請我支持謝長廷，黨內初選我也投給謝長廷等語。⑹證人陳上春於97年3月24日偵查中陳稱：我有參加鼓山國小黨內初選之投票，我是搭遊覽車去的，投完票後，丁○○約我去玩，至大鵬灣、東港漁市場玩，我除支付坐船及買魚貨的錢外，沒有付出去玩的費用，吃飯錢是丁○○支付；甲○○是出發前1天告訴我，請我投票給謝長廷，我也投給謝長廷，出去玩費用是由甲○○支付的等語。
2.惟依上開證人之證述，綜合觀之，渠等上開證詞，僅能證明被告甲○○曾於96年5月6日投票日前一天或投票當日於遊覽車下車處向其請託支持謝長廷，或其聽聞同車他人說要支持謝長廷。然民進黨高雄縣甲仙鄉黨部於96年4月30日第七屆第六次會議即已決議免費提供3輛遊覽車供所有黨員搭乘，且當時所有黨員已受甲仙鄉黨部總幹事丁○○電話通知可免費搭乘遊覽車，參以民進黨先前動員參與黨務活動皆有免費提供餐飲等情，前已述明，上開證言即縱屬實，於當日所有搭車之人不論投票支持對向為何，皆可參與東港旅遊及用餐之前提下，應係鼓勵黨員踴躍出席投票，被告甲○○藉此機會拉票，在別無其他佐證之下，尚難遽以認定被告甲○○上開請託他人支持謝長廷之所為，與當日投票後之旅遊及用餐有何對價關係。
3.另公訴人起訴受賄選之人，經調查後明確陳稱被告甲○○沒有向其拉票支持謝長廷或其當日實際未前往東港旅遊者，則有：⑴證人曾潘金葉於調詢時證述：我有加入民進黨，是我先生子○○幫我繳黨費，不記得有無參與民進黨總統初選投票，印象中曾坐遊覽車去投票過1次，但時間及何種投票已不記得，只記得是跟我先生子○○一起去投票，沒有繳交任何費用；96年5月民進黨總統初選期間，甲○○沒有向我拉票，請我支持謝長廷等語（見偵查卷㈢第109-112頁）。⑵證人陳上忠於調詢、偵查中證稱：我是民進黨黨員，我沒有參加96年5月6日民進黨黨內初選投票，我鄰居王永仁有問我要不要登記搭車前往投票，我跟他說好，但是後來並沒有去，所以不知道當日的情形，黨內總統初選期間，甲○○沒有向我拉票，也沒有聽說可以順便去東港玩等語。⑶證人潘通德於調詢、偵查中證稱：我有加入民進黨，但是忘了有無去參加黨內總統初選投票，只記得有坐遊覽車至鼓山國小投票，但是誰載我去投票的，我忘了，也不知道遊覽車是何人租用，也沒有人向我收費，也忘記有無去東港玩了，96年5月初選期間，甲○○沒有要我支持謝長廷等語。⑷證人潘秋尾於調詢、偵查中證述：我有參與96年5月6日民進黨總統初選投票至旗山鎮鼓山國小投票，投票當天我是自己開車前往投票，丁○○有通知我可到黨部搭車，但我沒有去搭乘，也沒有去參加東港1日遊等語。⑸證人許會於調詢時供稱：
我曾搭巴士去旗山投票，是朋友叫我去我才跟著去的，何人參選我不清楚，96年5月黨內總統初選期間，甲○○並沒有向我拉票要我支持謝長廷，印象中曾搭遊覽車去旅遊過1次，但去何處、何原因前往，我已不記得了，並沒有人向我收費等語。⑹證人黃福文於調詢、偵查中證述：我有參與民進黨總統初選投票，我支持蘇貞昌，96年5月初選期間，沒有人向我拉票，當天我是跟我太太陳碧秋、子○○搭遊覽車前往鼓山國小投票，但不知道是何人出資租遊覽車，當天投完票後，我知道有很多人搭乘原車至屏東東港旅遊，但因為我吃素，所以沒有一同前往等語。⑺證人陳碧秋於調詢、偵查中證稱：我和我先生黃福文各支持1位候選人，我有去投票，有聽說投票後要去玩，但因我和我先生吃素，所以投完票後，就自己坐客運車回甲仙鄉等語。
4.綜合上開證人之證詞觀之，上開證人即使有於96年5月6日前往參加民進黨黨內初選投票，然其既未曾聽聞被告甲○○要求其投票支持謝長廷，且依卷附資料亦無從認定被告甲○○、丁○○有向渠等要求、期約或交付不正利益之行為，尚難僅因證人有前往東港旅遊一節，即遽為不利被告之認定。另證人陳上忠等人既未參與民進黨黨內初選投票或證人陳碧秋等人於投票後並未參與東港旅遊，亦查無被告甲○○向其要求投票支持謝長廷，自難認被告甲○○、丁○○有向陳上忠等人為行求、期約或交付不正利益之行為。
5.證人庚○○○於調詢及偵查中雖證稱：同行團員中我所認識的有己○○、金明治等語。然查：⑴證人己○○於原審審理時證稱：我是民進黨黨員，有參加黨內總統初選的投票，是在寶隆村坐遊覽車去的，投完票後，有去東港，當時我也不清楚是何人說要去玩的，大家說要去，我就跟著，中午吃便當，我沒有付便當餐費及車資，不清楚費用何人支付，投票前我確定沒有人跟我說投完票後可以去遊玩的事，也沒有人跟我拉票要我支持何人等語。證人己○○既對於車資及餐費係何人支出一節，無所認識，自亦無與實際出資贊助之被告甲○○、丁○○達成任何交付不正利益之合意可能，尚難僅因證人己○○有參與搭遊覽車投票、旅遊，遽認其與被告甲○○、丁○○間有何行求、期約或交付不正利益之合意。⑵證人金明治於調詢及偵查中證述：黨內初選期間，甲○○並沒有向我拉票及要我支持謝長廷，時間經過太久，已忘記有無至鼓山國小投票，印象中我沒有搭乘遊覽車到屏東旅遊等語，且依卷附事證，亦無其他積極證據足資證明金明治確有於上揭時、地，以受賄選之意思而接受被告甲○○、丁○○免費招待至東港旅遊，是尚難認被告甲○○、丁○○有與金明治達成交付不正利益之合意，而以投票為一定行使之行為。
6.證人癸○○於偵查中雖證稱：96年我有去投票，是搭黨部派的巴士至旗山鎮農校附近之國小投票，我投給謝長廷，是甲○○在投票前1、2天打電話給我說有車要載我投票，並說投票之後，要載我們去魚市場買魚，甲○○有叫我去投票，且要我投給謝長廷等語，惟其復稱：好像是2輛遊覽車去漁市場，停留約1個多小時，回到家大約下午1時許，除了去魚市場，沒有到其他地方，午餐也是招待便當等語，其所述之旅遊行程、午餐及往返之時間等，核與上揭被告甲○○、丁○○所安排之屏東「仁鵬海洋親水牧場遊樂區」席開10桌，餐宴黨員，以及至「大鵬灣風景區」搭船遊瀉湖、東港漁市場採購漁貨之行程不一致，已難認其確有參與本件屏東1日旅遊活動甚明。此外，依卷附資料，亦無從認定被告甲○○、丁○○與癸○○有何交付不正利益之合意，而以投票為一定行使之行為。是尚難以證人癸○○前後不一致、有瑕疵之證述，遽為不利被告認定之依據。
7.另證人陳金乾於偵查中證稱：我有參與黨內總統初選之投票，投票當天我坐遊覽車去鼓山國小投票所投票，我沒有繳錢，也不知道是誰付的錢，投完票後，有載我們去東港玩，黨部有事先通知我們去投票，但沒有說要去玩，也沒人說要支持何人，甲○○之前並沒有要我支持謝長廷等語；證人寅○○於調詢、偵查中證稱：我有參與黨內總統初選之投票，投票當天我坐遊覽車去鼓山國小投票所投票，當時我支持蘇貞昌，甲○○沒有向我拉票支持謝長廷，我沒有支付任何費用，投完票後，有前往東港旅遊，領隊是丁○○，午餐費用也是丁○○支付的，當日投票及旅遊行程中，甲○○或其他黨部幹部沒有事前通知我等語，固足認證人陳金乾、寅○○均有搭乘被告甲○○所提供之遊覽車，前往鼓山國小投票所投票，並參與後續之屏東旅遊活動等情。惟其等亦明確證述甲○○未向其等要求投票支持謝長廷等情，且證人陳金乾對於車資及餐費係何人支出一節，亦無所知悉。則已難認其等有與被告甲○○、丁○○達成任何交付不正利益之合意可能，尚難僅因其等有參與搭乘遊覽車前往投票所投票、屏東旅遊，遽認其等與被告甲○○、丁○○間有何行求、期約及交付不正利益之合意。
8.證人王德生於調詢及偵查中雖證稱：我有參與黨內總統初選之投票，投票當天我坐遊覽車去鼓山國小投票所投票，我沒有繳錢，也不知道是誰付的錢，在車上時有人宣布投完票後，另有安排到屏東縣旅遊，但我因為腳痛走路不方便，所以投完票後，沒有參加該活動，自己搭公車回家，96年5月黨內初選期間，甲○○沒有向我拉票，我是支持蘇貞昌，我記得黨部也有安排投票後的旅遊活動，該次是到高雄市的旗津，我只記得曾參加過其中的1次，但不確定是參與高雄旗津還是屏東東港的活動，兩次活動皆是由甲○○安排的，也都沒有收取任何費用，但我不知道去東港費用如何負擔等語。然證人王德生對於其究係參加何次旅遊活動，均無從確認，實難僅因其曾搭乘遊覽車前往投票所投票，遽認其與被告甲○○、丁○○間有何期求及交付不正利益之合意。
9.至於證人曾玉霖、王永仁、薛茂斌雖證稱：甲○○事前曾向其等要求投票支持謝長廷等語。惟證人曾玉霖於調詢、偵查中證稱：當天我是自行開車前往投票，不知道黨部有無租遊覽車載黨員前往投票等語；證人薛茂斌於調詢、偵查中證述：當時甲○○有向我表示黨部有準備遊覽車載送黨員至投票地投票，我當時向他表示要自己開車去，並未搭乘甲○○準備之遊覽車等語；證人王永仁於調詢、偵查中則稱：我知道有黨員搭黨部的車前往投票，但我是自己開車到鼓山國小投票等語。是縱被告甲○○事前曾要求其等投票支持謝長廷，及告知可搭乘遊覽車前往投票等情，然證人曾玉霖、王永仁、薛茂斌既係自行開車前往投票所投票，亦難認其等有與被告甲○○、丁○○間，有何交付不正利益之合意。
10.公訴意旨雖記載「以原車載該王德生、許會、葉金蘭、己○○、金明治、丁尾吉、曾潘金葉、陳上忠、潘通德、潘秋尾、黃福文、陳碧秋、癸○○、陳金乾、寅○○等1百餘人外出免費旅遊、餐宴」，然除上開 陳上香 、王 陳受玉 、丑○○、戊○○、方勇男、子○○、王德生、許會、己○○、金明治、曾潘金葉、陳上忠、潘通德、潘秋尾、黃福文、陳碧秋、癸○○、陳金乾、寅○○、曾玉霖、王永仁、薛茂斌等22人外，其餘諸如葉金蘭、丁尾吉等近百餘人，其住址為何？姓名、年籍為何？是否為有投票權之人？均付之闕如，檢察官亦未舉證證明這些接受免費旅遊、餐飲招待之人，是否具有投票權之人，均無從審酌，自難認其餘近百不詳人士與被告甲○○、丁○○間，有何行求期約或交付不正利益之合意。
㈣另公訴人所提出之96年5月4日至同年5月6日之「通訊監
察作業報告」內容，並無提及旅遊之事，亦無任何關於投票支持謝長廷後，可以免費前往旅遊、用餐之約定，自難據以論斷被告有何交付不正利益之賄選合意。至於公訴人所提出之旅遊車次名單，業經本院認定無證據能力，不得尚採為本案犯罪事實認定之依據，前已敘明。縱令該旅遊車次名單得為本案之證據，然依該車次名單所載，該3輛遊覽車司機係分別為 伊保明 、 陳文峰 、 蔡朝雄 ，要與本件司機壬○○、何仁甲、丙○○並不相同，且經原審法院函詢高雄汽車客運股份有限公司結果，上開伊保明、陳文峰、蔡朝雄為該公司甲仙站之員工，民進黨高雄縣甲仙鄉黨部曾於96年12月15日向該公司租用3輛營業大客車，由該站派伊保明、陳文峰、蔡朝雄駕車前往服務等情，有該公司97年10月23日高汽業字第0970000457號函在卷可參（見原審卷第125-126頁）。是認上開遊覽車車次名單要與本件犯行無涉，併此敘明。
㈤綜上所述，公訴人所舉對被告不利之證據，尚未達到通常一
般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告甲○○、丁○○對陳上春等
1百餘人有何行求、期約或交付不正利益賄選行為之確信，此外，公訴人復無法舉證其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告2人犯罪。
六、原審未詳為推求，遽為被告2人論罪科刑之判決，尚有未恰，檢察官上訴意以本案受賄之人非僅6人，原審對被告量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由；而被告上訴意旨以原審採證有誤，為被告有罪之諭知，顯屬違誤等語，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告2人均無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國98年6月29日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月29日
書記官白蘭