裁判字號：最高法院95年台上字第2056號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二０五六號
上訴人乙○○
甲○○丙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月十日第二審判決（九十一年度上訴字第九二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第四九四０、五六四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○、丙○○部分之科刑判決，改判均仍依牽連犯規定從一重論處上訴人等共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪刑（丙○○為累犯），固非無見。
惟查：（一）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，故於各被告案件之審判，對其他共同被告或共犯為調查，該共同被告或共犯即屬於證人，不論在民國九十二年二月六日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依人證調查程序為之，否則其審判外之陳述筆錄，即非適法之證據資料。卷查第一審及原審在審判中，就上訴人乙○○之案件，對共同被告丙○○、張○雯、廖○哲、甲○○、許○隆調查，並未命該等共同被告立於證人地位陳述，使乙○○有與該等共同被告對質並詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，復未向乙○○提示其等於警詢或偵審中立於被告地位所為陳述筆錄或告以要旨；就上訴人甲○○之案件，對共同被告乙○○、許○隆調查，亦未命該等共同被告立於證人地位陳述，使甲○○有與該等共同被告對質並詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，復未向甲○○提示其等於警詢或偵審中立於被告地位所為陳述筆錄或告以要旨；就上訴人丙○○之案件，對共同被告乙○○、張○雯、廖○哲調查，同未命該等共同被告立於證人地位陳述，使丙○○有與該等共同被告對質並詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，復未向丙○○提示其等於警詢或偵審中立於被告地位所為陳述筆錄或告以要旨。如此之調查共同被告程序，無異剝奪上訴人等之對質詰問權，與憲法第八條第一項、第十六條保障基本人權及基本訴訟權之規定顯相違背，且因乙○○無從詰問共同被告丙○○、張○雯、廖○哲、甲○○、許○隆陳述之瑕疵，甲○○無從詰問共同被告乙○○、許○隆陳述之瑕疵，丙○○無從詰問共同被告乙○○、張○雯、廖○哲陳述之瑕疵，亦有害於實體真實之發現，均難謂為適法，則丙○○、張○雯、廖○哲、甲○○、許○隆於警詢及偵審中立於被告地位所為陳述，對乙○○而言，均非合法之證據資料，乙○○、許○隆於警詢及偵審中立於被告地位所為陳述，對甲○○而言，亦非合法之證據資料，乙○○、張○雯、廖○哲於警詢及偵審中立於被告地位所為陳述，對丙○○而言，同非合法之證據資料，原判決採用丙○○、張○雯、廖○哲、甲○○、許○隆在警詢立於被告地位所為陳述筆錄，作為認定乙○○犯罪事實之判斷依據，採用乙○○、許○隆在警詢立於被告地位所為陳述筆錄，作為認定甲○○犯罪事實之判斷依據，以及採用乙○○、張○雯、廖○哲在警詢立於被告地位所為陳述筆錄，作為認定丙○○犯罪事實之判斷依據，均有違採證法則。（二）如前所述，被告詰問證人之權利，既係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；則證人之警詢、檢察官偵查中及其他審判外之陳述，縱係於九十二年二月六日修正、增訂公布之刑事訴訟法施行之前取得，惟若證人於審判中已到場作證，因被告之對質詰問權既得以行使，法院復得直接聽聞並觀察證人陳述時之言行舉止，其證據價值自比審判外之陳述為高，茍無相當理由，即不能以該證人審判外之陳述代替其於審判中之證詞。又此項證人審判外之陳述，係指出於證人之自由意志所為陳述者而言。卷查證人施○華、羅○玲、陳○平曾於第一審到場作證，乃原判決以該等證人於警詢之陳述取代其等在第一審之證供，作為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，而未詳細闡述其心證理由，已嫌理由欠備。又甲○○在原審抗辯：警察以羅○玲為犯罪嫌疑人加以訊問，既未按照刑事訴訟法之規定以一問一答方式為之並連續錄音，復不依羅○玲之陳述記載於筆錄，而自行製作筆錄內容再命羅○玲逐字朗讀完成錄音云云，如果屬實，羅○玲之警詢筆錄內容，即非出於羅○玲之陳述，縱羅○玲在第一審之證供不能採信，亦不能以該警詢筆錄所載陳述內容取代，原審就甲○○此項抗辯，未予詳細調查，根究明白，即以警詢筆錄所載羅○玲之陳述取代其第一審之證供，同有違採證法則。（三）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎；又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項之規定自明。卷查甲○○在原審抗辯：伊在警詢時否認有從事色情行為，警察不顧其陳述內容，而自行書寫與其陳述內容不符之筆錄並要伊簽名承認，伊因而在筆錄上記載「拒簽」等語。如果無訛，警詢筆錄所載甲○○自白犯罪之內容，即非出於甲○○之自由陳述，依前開說明，原審就甲○○此項抗辯，應先於其他事證予以調查，經查明警詢筆錄所載確出於甲○○之自由陳述，且與事實相符，始得採為判決基礎，乃原審未予調查，遽採該甲○○之警詢筆錄作為認定甲○○、乙○○犯罪事實之判斷依據，難謂非違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決對上訴人等不另為無罪諭知（即原判決理由第九項）部分，檢察官起訴書既指明與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十五日
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