裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第327號刑事判決
裁判日期：民國93年10月19日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第三二七號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 林賢宗 律師右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第三八九號，中華民國八十六年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一六八九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑壹年貳月，制式手槍壹把沒收；又殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑陸年，制式手槍壹把沒收。
事實
一、戊○○明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍械與子彈，竟於不詳時間，未經許可無故持有口徑０．二二吋之制式手槍乙把（起訴書誤載為土造手槍，應予更正）及得供該手槍發射之口徑０．二二吋鉛質子彈一顆。嗣於民國八十五年八月十四日晚間十時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○○○號其友人丁○○住宅後方，因不滿甲○○酒後大肆喧嘩，竟另萌殺人之犯意，持其所有之上開制式手槍朝甲○○右胸射擊一槍，致甲○○胸部槍傷合併胸壁異物滯留，其後甲○○仍騎機車返回臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號住家，幸因甲○○之子乙○○及時查覺有異，隨即送往三軍總醫院手術急救，將嵌於甲○○右胸肋骨上之彈頭取出，始未釀成生命危險。
二、案經臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有無故持有槍、彈及殺人未遂之犯行，辯稱：槍枝不是其所有，當日晚間七時許，其雖曾前往臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號友人丁○○住處聊天，嗣即至附近之南山釣蝦場釣魚，俟晚間十一時許，再度返回丁○○住處，欲向丁○○索取積欠之債務，當時即發現多人在該處圍觀，經詢問旁人後始知有人在該處開槍，惟被害人甲○○所受傷勢實非其所為，不知被害人甲○○及丁○○為何誣指其持槍殺人云云。
二、經查：
（一）被害人甲○○於上開時地遭人持槍射擊胸部，致其受有胸部槍傷合併胸壁異物滯留，經送醫救治後，因初步診斷為槍傷併子彈存留胸壁內，隨即以手術治療，並自其胸壁中取出子彈等情，有三軍總醫院診斷證明書及該院八十六年四月二十九日（八六）善利字第四一七八號函與函附之病歷資料各乙份在卷可證。
（二）被害人雖在原審審理中供稱：事實上我不敢百分之百確定（開槍打其之人，見原審卷第三十四頁）；在本院前審審理中亦到庭陳稱：我沒辦法百分之百確認是他....我那時很醉，三組一直拿相片給我看，我不認識他，我現在不敢確定是他云云（見本院前審八十六年度上訴字第四九八三號卷第四十頁）。然前揭事實業據被害人於警訊及偵查中指述甚詳，在警局初訊中即已明確指稱：因被告開槍時並無蒙面，其看得很清楚，僅有一人，相距約二公尺....就是該人（口卡指認）無訛，我看得很清楚等語（見八十五年度偵字第二二一一九號卷第三頁背面）。於被告為警逮捕到案時亦當場指認：經我當場指認戊○○確實是槍擊我的人沒錯（見八十五年度偵字第二一六八九號卷第六頁背面）。在檢察官偵查中又供稱：可能我講話比較大聲，所以與在座的起爭執，是從屋裡爭吵到屋外，我記得就是屋裡一路爭執出來的那個人開槍打我（見同上卷第三十七頁背面）。在原審審理時仍指證：應該是有（向警員稱開槍打其之人即係「 廖明 」）.....不認識（被告），是當天丁○○叫他「廖明」云云（見原審卷第四十五頁）。是被告於持槍殺人之際，既未以何物遮住面貌使人無法辨識，則在此近距離之情況下，被害人應無誤認之虞，被害人甲○○於案發不久記憶鮮明情況下於警訊及偵查中先後多次依據被告之口卡片及案發後之近照，甚至當面指認被告無訛（見偵字第二一六八九號偵查卷第六、八、二十、三十七頁），其指訴應堪信實，至被害人雖於原審及本院前審曾稱未能百分之百確定開槍之人係被告，然此應依事後欲息事寧人之廻護之詞，不足為有利於被告之認定。至被害人甲○○及證人即被害人之子乙○○雖曾供稱被害人當時已酒醉，然依證人即被害人之妻 許金緞 於警訊時證稱：「我先生被槍擊後，自己騎機車回家，是我發現他流血問他時，他才告訴我被槍擊」等語（見同上偵查卷等十七頁背面），衡情機車係屬必須維持高度平衡，始能安全駕駛之二輪交通工具，是被害人甲○○於被槍擊之後，既可自行騎乘機車順利返家且能向其妻陳述受傷之原因，顯見其當時並未因酒醉而達神智不清，以致無法辨識持槍朝其射擊者之面貌之程度，故其所為之指認應為無訛。
（三）被告於本院審理時自承其綽號係「廖明」（見本院九十三年十月五日審判筆錄），其於警訊中曾供陳：其之綽號係「廖明」，（曾在丁○○住處居住）約十餘天左右（見八十五年度偵字第二一六八九號卷第四頁）。而現場目擊證人丁○○於警訊中證稱：「被害人甲○○於八十五年八月十四日二十一時許獨自一人進入其南山路居所，當時他稍有酒意，其則急忙招呼在場朋友， 王某 於屋內不時大聲喊叫，致綽號「廖明」之男子相當不悅，進而「廖明」與王某發生拉扯，稍後王某欲離去，「廖明」即追出去拿出手槍朝王某開槍，當時其等欲出去勸阻已來不及，王某隨即騎車離去」等語明確（見八十五年度偵字第二二一九號卷第十一頁背面）。於被告為警逮捕後亦到場指認：那是八十五年八月十四日，在中和市○○路○○○巷○弄○○○號後方持槍射擊里長甲○○之男子無誤云云（見八十五年度偵字第二一六八九卷第十一頁背面）。被告既曾借宿證人丁○○住處十餘日，丁○○自亦不可能誤以他人為本案被告。且本件係於被害人經家人送醫救治後，經警方至醫院訊問被害人事發經過，由被害人告以加害之人係屋主丁○○之友人綽號「廖明」之人，嗣經訊問在場證人丁○○，其亦答稱被害人所受之槍傷係友人綽號「廖明」所為，因而循線查獲被告等情，復據證人即本案承辦警員 王樂興 及 陳榮順 於原審到庭結證在卷。參以被害人與證人丁○○所供情節又均相符，則被害人與證人丁○○於警訊、偵查中之指證自可採信。至證人丁○○雖因所在不明經原審、本院前審及本院傳拘無著，然其警詢時所為不利於被告之證言，顯有刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所定得為證據之特別情況，自得作為證據，併予敘明。另參酌被告自承於案發前係免費寄居於證人丁○○住處，於案發後隨即離去而居無定所，投宿於不特定之賓館、飯店（見八十五年度偵字第二一六八九號卷第四頁）等情，被告既免費借宿證人丁○○住處十餘日，於案發後旋即離去證人丁○○住處而另行斥資投宿於不特定之賓館、飯店，顯係畏罪情虛之舉，本件槍擊犯行確係被告所為，應無庸置疑。
（四）證人丙○○雖於原審、本院前審及本院審理時均證稱：被告與證人丁○○有債權債務關係，證人丁○○將新購之車輛交給被告等語。惟被告除於警訊中自承曾在證人丁○○住處居住約十餘天左右外（見八十五年度偵字第二一六八九號卷第四頁），於本院審理時亦坦承證人丁○○之妻 徐碧珠 曾在永和租屋供其居否則證人丁○○焉會提供自身住家或租屋供被告居住，故證人丙○○於原審所稱被告與證人丁○○因債務關係有過節等語，顯係其個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，自不得作為證據。至證人 林坤宏 於本院前審固到庭證稱：其於八十五年八月十四日晚間八點多到臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○○○號丁○○住宅，有看到被害人甲○○喝醉酒，一直拉其，其不理他，於九點多走，當場未見到被告等語（見本院八十六年度上訴字第四九八三號卷第二十七頁正、反面）。另證人 洪子程 在本院前審亦到庭證稱：八十五年八月十五日被告以BBCall聯絡其於當日晚上八時在南山釣蝦場，聊其女友要與其分手，聊其之心事，快十一點時離開云云（見本院八十六年度上訴字第四九八三號卷第三十頁、第三十一頁）。然本件槍擊案係發生於000年0月00日晚間十時許，證人林坤宏所供其於九時許離開，當場未見到被告乙節，並不能證明被告於當日晚間十時許未至證人丁○○住宅，及未與被害人發生爭執。而證人洪子程另供證：其與被告認識約兩年，未曾正式在一起吃飯，均係陪朋友過去，剛好遇到，在一起聊天而已（見本院八十六年度上訴字第四九八三號卷第三十頁反面）。以該等泛泛之交，是否可能忽然以BBCall聯絡，相約談論心事，已非無疑；況證人洪子程所述「聯絡其於當日晚上八時在南山釣蝦場，快十一點時離開」，更與被告於獲案之初在警訊中所供：（被害人甲○○酒後在證人丁○○住處大肆喧嘩時）有在場，但不久其與另一名綽號「 阿松 」之號卷第四頁；及於檢察官偵查中所供：其於當天晚上十時四十分左右走路至證人丁○○家....直到十點多左右其又回到證人丁○○家.....其在釣蝦場時並無遇見熟人，也沒有人和其一起去云云（見八十五年度偵字第二一六八九號卷第二十二背面、第三十頁背面），並不相符，被告與證人洪子程在本院前審審理中所述，顯係事後勾串之詞，自不足採。
（五）被害人遭被告槍擊胸部後，送醫自胸壁取出之彈頭一顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係屬口徑０．二二吋之鉛質彈頭，具八條右旋來復線，而上開子彈則係由同口徑之制式槍枝所擊發等情，有該局八十五年八月二十二日刑警鑑字第五０七九八號鑑驗通知書及八十六年五月二十日（八六）刑鑑字第三三四三七號函乙紙附卷可稽（見八十五年度偵字第二一六八九號卷第四十三頁、原審卷第八十二頁），顯見被告於前揭時地曾以口徑０．二二吋之制式手槍乙把射擊同口徑０．二二吋之鉛質子彈一顆。亦可得證被告先非法持有槍彈，再於八十五年八月十四日開槍行兇。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、被害人遭被告持槍射擊胸部，致其受有胸部槍傷合併胸壁異物滯留，經送醫救治後，因初步診斷為槍傷併子彈存留胸壁內，隨即以手術治療，並自其胸壁中取出子彈；依被害人當時受傷之情形，其心跳、血壓正常，檢查並無明顯之肺部受傷，理當無生命危險，但若無立即施予手術擴創術確定子彈是否穿入肺內及取出彈頭，後果如何將無法預料，分別有三軍總醫院診斷證明書，及八十六年四月二十九日（八六）善利字第四一七八號函各乙份附卷足稽。查制式手槍為殺傷力強大之槍械，胸腔部位係人體主要器官之重要部位，持槍對被害人胸腔射擊，極易造成生命之危害，此為週知之事實，乃被告竟在相距二公尺之近距離範圍內，持槍射擊被害人之胸腔要害，顯見其確有殺人犯意至明。核被告未經許可無故持有口徑０．二二吋制式手槍乙把，及口徑０．二二吋鉛質子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、同條例第十一條第三項之非法持有手槍及彈藥罪。按槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，於同年月二十六日生效，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有制式槍枝之刑度，由「一年以上七年以下有期徒刑刑」，提高為「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項未經許可無故持有彈藥之規定，修正為第十二條第四項，刑度由「三年以下有期徒刑」，提高為「處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」。新舊法比較結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，仍應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項論處。被告以一行為觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之罪，為想像競合犯，應以情節較重之修正前非法持有槍枝罪處斷。又被告持制式手槍槍擊被害人胸部，已著手於殺人之行為，尚未發生死亡之結果部分，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其未遂行為之處罰，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不相同，應予分論併罰。
四、原審對被告予以論罪科刑雖非無見。惟：（一）槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，原判決未及依刑法第二條之規定為新、舊法之比較適用。（二）公訴意旨係以：被告除未經許可無故持有制式手槍外，尚無故持有適合該手槍發射用之子彈若干顆（兩顆以上），原判決認定被告僅槍擊被害人胸腔一槍，並查獲子彈彈頭一顆，就其餘部分經起訴之行為，是否亦成立犯罪，漏未論述（詳後述）；復就已無殺傷力之子彈彈頭，誤為係有殺傷力之子彈一顆，而依違禁物之規定宣告沒收，均有可議。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有傷害及妨害自由前科，仍無故持有槍彈，並任意攜械外出，對於社會治安影響甚鉅，復僅因細故即持槍殺害被害人，犯後猶飾詞卸責，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告無故持有之制式手槍乙把，係違禁物，雖無明確槍號復未經警查獲，惟既無證據證明其業已滅失，仍應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。至於扣案之子彈彈頭一顆，經射擊後僅餘之彈頭並無殺傷力，因已非違禁物，本院復認無沒收之必要，故不併予宣告沒收。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項原規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年；嗣經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋條例公布之日不予適用。嗣又經立法院三讀通過修正刪除槍砲彈藥刀械管制條例第十九條強制工作之規定，並經總統於九十年十一月十四日公布，同年月十六日生效，本院斟酌被告犯案之情節，認無庸依刑法規定宣付強制工作，附此敍明。
五、公訴意旨另以：被告除未經許可無故持有制式手槍外，尚無故持有適合該手槍發射用之子彈若干顆，嗣並於前揭時地，持其所有預藏之手槍朝被害人右胸射擊兩槍云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。檢察官認被告有此部分犯行，無非以被害人甲○○曾於警訊中指稱：其右胸受有槍傷，歹徒係持一把手槍開了兩槍（一槍中、一槍未中）等語，為其主要之論據。訊據被告則堅決否認有此犯行。經查，此部分除被害人甲○○之指述外，在場並未查扣其他彈頭或彈殼，復查無其他積極證據足以證明被告曾持有兩顆以上子彈之犯行，自應認此部分之犯罪不能證明，惟檢察官認其與前揭論罪科刑部分同為事實上一罪，基於審判不可分之法則，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十三年十月十九日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十三年十月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。
前項之未遂犯罰之。