裁判字號：臺灣高等法院106年金上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國106年02月10日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決106年度金上訴字第3號上訴人即被告 鄭貽鋒 上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣新北地方法院105年度金訴字第25號，中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第12
958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按第二審上訴書狀應敘述具體理由，為刑事訴訟法第361條第2項明文規定，如若上訴理由之敘述，經第二審法院審查結果，認非屬具體理由者，應依同法第367條之規定，以上訴不合法律上之程式而判決駁回之。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第
892號判決意旨參照）。是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件原審以上訴人即被告鄭貽鋒明知未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟與真實姓名年籍不詳、自稱「張先生」之成年男子，基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之犯意聯絡，於民國97年間，由「張先生」提供文字內容，再由鄭貽鋒將文字製作成廣告文宣，以「祥瑞投顧網」之名義，對外招攬 林晶瑤 、 王金堆 、 王順展 及其他不特定民眾成為會員，並分別向會員收取每月新臺幣（下同）數千元不等之對價，鄭貽鋒再以行動電話傳送簡訊之方式，提供會員關於台指期貨交易、上市、上櫃股票交易之分析意見及推介建議，而與「張先生」共同非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，上開期間鄭貽鋒共收取約10萬元之會員費用，並與「張先生」朋分牟利等情，業據被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，且有證人林晶瑤、王金堆、王順展之證述、「祥瑞投顧網」廣告文宣、被告申設使用之第一商業銀行八德分行帳號00000000000號帳戶之顧客資料螢幕查詢、交易明細、證人林晶瑤申設之台北富邦銀行各類存款歷史對帳單、證人王金堆及王順展分別申設之合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果、被告申設使用並刊登在「祥瑞投顧網」廣告上之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、金融監督管理委員會證券期貨局103年9月22日證期（投）字第0000000000號函、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會103年9月26日證基字第0000000000號函在卷可稽，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，並敘明被告與「張先生」均未經主管機關許可經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，即以「祥瑞投顧網」名義招攬客戶並收取費用後，將各種上市、上櫃有價證券投資分析、大盤走勢、台指期貨指數分析等投資意見、操作建議，以行動電話簡訊傳送予客戶，所為自屬期貨顧問事業、證券投資顧問業務之範圍，因而認定被告上開所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪、期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，經營期貨顧問事業罪，併論述被告與「張先生」就上開行為間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告所犯未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪、未經許可經營期貨顧問事業罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續多次經營證券投資顧問及期貨顧問之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，均應分別論以一罪；被告所為未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪、未經許可經營期貨顧問事業罪之行為，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可經營期貨顧問事業罪。復敘明起訴書犯罪事實欄及論罪法條欄雖未敘及被告違反期貨交易法部分犯行，惟證人林晶瑤、王金堆、王順展均證稱被告以行動電話簡訊傳送之投資訊息，除上市、上櫃股票之買賣分析資訊外，亦有提供台指期貨指數之買賣分析資訊等語，並為被告所肯認，是被告此部分所為，已違反期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可經營期貨顧問事業罪，又此部分行為與原起訴被告違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且均經認定成立犯罪，應為起訴效力所及，自得併予審理。復審酌被告與「張先生」為貪圖私利，未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，不僅妨害主管機關對期貨顧問事業、證券投資顧問業務之管理監督，擾亂證券及期貨之市場秩序，亦損及證券及期貨投資顧問之專業性，對不特定投資人交易安全保障造成危害，行為應予非難，兼衡被告之素行、大學肄業之智識程度、業工而家庭經濟貧困之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪期間長短、獲利情況，及犯後坦承犯行，已見悔意，態度甚佳等一切情狀，量處有期徒刑3月。另說明被告於原審審理時供稱其非法經營證券、期貨顧問業務期間，會員費用大約收了10幾萬元，但要付給上面之人，實際獲利約5成，大約5、6萬元等語，堪認被告本件犯罪所得為5萬元，且依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；再被告申設並刊登於「祥瑞投顧網」廣告文宣上供客戶聯絡使用之門號0000000000號行動電話，及證人林晶瑤證稱曾與被告聯絡使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，雖均為被告所有供其為本件犯罪所用之物，然均未扣案，且被告所為本件非法經營證券、期貨顧問業務之犯罪時間為97年間，距今已有8年之久，並無證據證明被告現仍有持續持用上開行動電話從事非法行為，上開物品亦非違禁物，因認對於上開物品之沒收欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收或追徵。末敘明起訴書論罪法條欄雖記載被告所為另涉犯證券交易法第44條第1項、第175條第1項之違法經營證券業務罪嫌等語，然犯罪事實欄則記載被告「基於非證券商而經營有價證券業務及非法經營證券投資顧問事業之犯意，於97年間某時，以『祥瑞投顧網』之名義，藉由撥打電話方式吸收林晶瑤等不特定民眾成為會員後，以每月數千元不等之對價，將由他處取得之投資、買賣、推介訊息，轉發予『祥瑞投顧網』會員，而以此方式從事證券投資顧問業務」等語，顯然僅敘及被告有違反證券交易法之犯意，而未記載被告有何違反證券交易法之行為；又本件被告與「張先生」共同以「祥瑞投顧網」名義對外招攬不特定民眾成為會員後，係以行動電話傳送簡訊方式，將台指期貨交易、上市、上櫃股票交易之分析意見及推介建議提供予會員，由會員自行決定是否透過合法證券商下單買賣被告推薦之上市、上櫃股票或台指期貨，故被告與「張先生」並非基於證券商之地位承銷、自行買賣有價證券，或從事有價證券買賣之行紀、居間、代理行為，即難逕以證券交易法第44條第1項、第175條第1項違法經營證券業務之刑責相繩，此部分本應為被告無罪之諭知，惟此部分與前揭經認定有罪之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪，及未經許可經營期貨顧問事業罪之行為間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核其認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
三、本件被告上訴意旨略以：被告收入很不穩定，家中且有年邁父親，生活負擔非常沉重；被告當初係因誤信朋友所言，始應允幫忙，原判決之處罰實屬過重，已超出被告所能負荷之限度；被告當時年輕涉世未深，受朋友慫恿影響，經過近年之成長，深感懊悔，對於受害遭影響之人，予以十二萬分之歉意，被告願意賠償，亦願意贖罪，但原判決所宣告沒收之金額實非被告所能負擔；被告認真反省，經過審慎思考，誠心改變自己，希望社會予以一個重新做人之機會，被告亦會努力回饋社會，被告前無犯罪紀錄，亦無不良嗜好，日後絕不會再犯同樣錯誤，爰請憐憫被告，從輕發落云云。
四、本院查：原審業已詳敘認定被告所犯未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務及未經許可，經營期貨顧問事業犯行之依據，並說明被告本件犯罪所得為5萬元，且依卷內證據並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已如前述，核其認事、用法並無違誤。上訴意旨猶泛以其無力負擔云云，指摘原判決所宣告之沒收金額過高，殊為無據，自難認屬具體上訴理由。復按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。是審理法官就個案行使刑罰裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法，從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。查原審業已審酌上訴人即被告為貪圖私利，擅自經營期貨及證券投資顧問業務，妨害主管機關管理監督，擾亂市場秩序，對不特定投資人之交易安全造成危害，惟考量被告犯罪期間長短、獲利情況，並兼衡其犯後坦認犯行之態度，及刑法第57條所定科刑輕重標準而為量刑，已如前述，量刑並無違誤。是以，被告上訴意旨未具體指明原判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形，僅泛以個人及家庭因素，爭執沒收金額及量刑，請求予以減輕，揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年2月10日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國106年2月16日