裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1692號民事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第1692號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 張明賢 訴訟代理人 何書喬 被告 李順天 被告 李順貴 被告 吳黃 雪蕉被告 張李 水治上列當事人間因請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年3月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告李順天、李順貴、吳 黃雪蕉 就附表所示不動產即臺南市○○區○○段○○○○號（設定權利範圍：792分之22）、456地號（設定權利範圍：792分之22）、0462地號（設定權利範圍：792分之22）、0464地號（設定權利範圍：792分之22）、464-1地號（設定權利範圍：792分之22）、592地號（設定權利範圍：792分之22）之土地，於民國74年10月2日設定新臺幣700,000元抵押權擔保之債權不存在。
被告 吳黃雪蕉 應將前項土地於民國74年10月2日向臺南市麻豆地政事務所，以74年南麻字第008622號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
確認被告李順天、李順貴、張 李水治 就附表所示不動產即臺南市○○區○○段○○○○號（設定權利範圍：792分之22）、456地號（設定權利範圍：792分之22）、0462地號（設定權利範圍：792分之22）、0464地號（設定權利範圍：792分之22）、464-1地號（設定權利範圍：792分之22）、592地號（設定權利範圍：792分之22）之土地，於民國74年10月2日設定新臺幣700,000元抵押權擔保之債權不存在。
被告 張李水 治應將前項土地於民國74年10月2日向臺南市麻豆地政事務所，以74年南麻字第008622號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟叁佰捌拾元由被告等負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告李順天，李順貴、吳黃雪蕉、 張李水治 受合法通知，其中李順天，李順貴、張李水治無正當理由未於言詞辯論期日到場，吳黃雪蕉則未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告對被告李順天已取得鈞院所核發之100年度司執字第6
1696號債權憑證在案，查被告李順天應清償原告新臺幣（下同）671,769元及依執行名義應清償之利息、違約金，是雙方確實存在有債權債務關係，合先敘明。
㈡雖屢經原告催討，被告李順天皆未清償，當原告查調被告李
順天之財產資料時，得知被告李順天名下不動產（下稱系爭不動產），於民國（下同）74年10月2日設定抵押擔保債權700,000元予被告吳黃雪蕉、張李水治，用以擔保被告李順天、李順貴之債務，致原告於鈞院100年度司執字第61696號強制執行案件因執行無實益而不能受償，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
㈢按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上
利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人之間之法律關係，亦非不得提起。」、「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起。」（最高法院42年台上字第1031號判例意旨、93年台上字第1987號裁判意旨參照），本案原告主張系爭抵押債權擔保之價權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得籍由確認判決加以排除，揆諸前揭說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年度上字第385號、最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。又事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。
㈣本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在
，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權存在，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告李順天復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自已名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及242條參照。故爰依民法113條、242條、767條規定提起消極確認之訴，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告李順天請求被告吳黃雪蕉、張李水治塗銷系爭標的之抵押權設定登記行為。
㈤退步言，被告李順天、李順貴、吳黃雪蕉、張李水治間所設
定抵押權清償期間均為75年9月22日，至今已逾27年，該受擔保之債權已罹於15年請求權時效，依民法880條規定「以抵押擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使抵押權者，其抵押權消滅」，被告間之抵押債權迄今已罹於15年時效且於5年內未實行抵押權，縱有債權債務關係，該抵押權應亦已消滅，原告亦可依民法第242條、767條請求塗銷系爭標的之抵押權設定登記等語；並聲明如判決主文所示。
二、被告吳黃雪蕉則以：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，然未提出書狀作其他陳述或抗辯。
三、被告李順天、李順貴、張李水治未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。本件原告就系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在不明，確實影響系爭抵押權應否塗銷，其得否就被告李順天、李順貴設定系爭抵押權與被告吳黃雪蕉、張李水治之土地聲請強制執行程序而獲得受償之機會，且非法院判決無法除去該不確定狀態，足認原告確有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，即屬有據，合先敘明。
㈡原告主張之事實，業據原告提出本院100年8月19日南院龍10
0 司執祥 字第61696號債權憑證、臺南市○○區○○段000地號、464地號、464-1地號、417地號及592地號土地登記第二類謄本、本院民事執行處100年8月19日南院龍100司執祥字第61696號拍賣無實益通知函為證。被告李順天、李順貴、張李水治就原告主張之前揭事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，另被告吳黃雪蕉雖曾於103年2月18日到庭抗辯請求駁回原告之訴云云，然亦無法提出舉體證據證明被告間確實存在系爭抵押債權，則依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認，原告上開主張自堪信為真實。
㈢次按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存
在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又消極確認之訴，應由被告負舉證責任；抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，有最高法院19年度上字第358號判例、83年度台上字第1646號、89年度台上字第1086號判決要旨可資參考。查本件依如附表所示不動產之土地登記謄本記載，前揭土地固有70萬元債權之普通抵押權設定登記之事實，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。而原告既已否認被告間有借貸債權之存在，揆諸上開判例等意旨，被告自應就其相互間確有借貸債權存在之事實負舉證責任。惟被告李順天、李順貴、張李水治經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，至被告吳黃雪蕉雖抗辯：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔云云，然其亦未提出書狀作其他陳述或抗辯或提出任何書狀作有利於己之陳述以供本院斟酌，被告既未能證明系爭抵押權從屬之擔保債權存在，自無法認定被告間曾有成立任何借貸關係，堪信原告主張被告間未有借貸之事實為真正。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條、第242條本文亦分別定有明文。經查，被告李順天對原告負有借款債務，業據原告提出本院100年8月19日南院龍100司執祥字第61696號債權憑證、臺南市○○區○○段○○○○號、464地號、464-1地號、417地號及592地號土地登記第二類謄本、本院民事執行處100年8月19日南院龍100司執祥字第61696號拍賣無實益通知函為證。則本件被告間設定系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權發生之從屬性，系爭抵押權亦不存在，被告李順天、李順貴自得依法請求被告吳黃雪蕉、張李水治塗銷系爭抵押權之設定登記，惟被告李順天、李順貴卻不為之，應認其確有怠於行使權利之情形。而被告間就如附表所示不動產既有設定登記不實之抵押權，此對原告依強制執行程序就前揭不動產取償之權利行使顯有侵害，原告自有保全其債權之必要，揆諸前開法條規定，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條本文及同法第767條之規定，本於被告李順天、李順貴債權人之地位，為保全其債權，代位被告李順天、李順貴請求被告吳黃雪蕉、張李水治應塗銷如附表所示不動產抵押權之設定登記，自屬有據。
五、綜上所述，被告吳黃雪蕉、張李水治與李順天、李順貴間並無抵押債權存在，系爭抵押權即無由成立。從而，原告依民法第242條本文、第767條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被告吳黃雪蕉、張李水治應塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，爰確定被告應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年3月25日
民事第一庭法官何清池以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月25日
書記官吳幸芳附表：
┌─┬───────────────┬───┬─────┬──────────────┐│編│土地坐落│地目│面積│抵押權設定範圍││├───┬───┬───┬───┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮區○段名│地號││平方公尺││├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┤│1│臺南市○○○區○○○段│456│建│230│吳黃雪蕉、張李水治各設定792│││││││││分之22│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┤│2│臺南市○○○區○○○段│592│建│62│吳黃雪蕉、張李水治各設定792│││││││││分之22│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┤│3│臺南市○○○區○○○段│462│建│55│吳黃雪蕉、張李水治各設定792│││││││││分之22│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┤│4│臺南市○○○區○○○段│464│建│311│吳黃雪蕉、張李水治各設定792│││││││││分之22│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┤│5│臺南市○○○區○○○段│464-1│建│430│吳黃雪蕉、張李水治各設定792│││││││││分之22│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┤│6│臺南市○○○區○○○段│417│建│65│吳黃雪蕉、張李水治各設定792│││││││││分之22│└─┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┴──────────────┘