裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1136號刑事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第1136號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告洪振源指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11329號、第11537號），本院判決如下：
主文洪振源犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑(含從刑沒收部分)。不得 易科 罰金部分，應執行有期徒刑叁年拾月，未扣案販賣毒品所得共新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；未扣案不明廠牌行動電話(含0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命壹小包（驗餘淨重壹點陸壹伍公克），沒收銷燬之。
事實
一、洪振源明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，依法不得持有、轉讓、販賣，竟於附表編號1至4所示之時間、地點，基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別轉讓甲基安非他命予 王永欣 （2次）、 賴清森 （2次）；又於附表編號5至7所示時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，均以行動電話門號0000000000號為聯繫工具，販賣甲基安非他命予蘇 志忠 （3次）。另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號8所示之時間、地點，向真實姓名年籍不詳綽號「大仔」之成年男子取得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.87公克，驗餘淨重1.615公克）欲供己施用而持有。嗣因警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對洪振源所持用上開門號實施通訊監察，並於102年8月16日8時5分持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺南市○○區○○里○○000號（洪振源住處）拘獲洪振源，經其同意搜索，在其隨身衣物內扣得前揭毒品，再經警比對監聽譯文及檢察官傳訊相關證人後，循線查獲。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其指定辯護人於準備程序中均同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、訊據被告對上開事實均坦承不諱，核與證人王永欣、賴清森、 蘇志忠 於警詢、偵查之證述相符，復有本院102年度聲監字第422號通訊監察書及電話附表、被告洪振源持用之0000000000號與蘇志忠通訊監察譯文、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書、扣案物照片6張、扣案物品清單（安非他命1包、通訊監察光碟14片）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、嘉義縣警察局布袋分局代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等證據資料在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符，可信為真實。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人蘇志忠之理，足見被告販賣甲基安非他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1至4所為，均係犯藥事法第83條第1項轉
讓禁藥罪；就附表編號5至7所為，均係犯毒品危防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號8所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其各次販賣、轉讓前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開8罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。被告所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪共3罪，被告於偵查(見偵卷第49頁)及審理(本院卷第19頁背面)中均坦承犯行，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑。被告雖供稱，曾向海巡署第一大隊提供毒品上游綽號「大仔」之人的電話資料，惟依本院向行政院海岸巡防署海岸巡防總隊南部地區巡防局函查結果，該隊並無承辦或協辦過該案件，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總隊南部地區巡防局103年1月10日南一機字第0000000000號函在卷可稽(見本院卷第34頁)，既無證據足資證明檢調人員有因被告提供之毒品上游電話資料而查獲其他正犯之事實，核與上揭毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定不符，自無從依上揭規定就被告附表編號5至7所示之販賣第二級毒品犯行及編號8持有第二級毒品犯行，均減輕其刑。
㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告雖有販賣第二級毒品之情，然其販賣毒品的對象僅蘇志忠1人，次數僅3次，且均為1000元代價之數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者有別，且其販賣甲基安非他命之所得有限，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，然其就附表編號5至7所示販賣第二級毒品之犯行，法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑為20年以下，3年6月以上之有期徒刑，衡諸其販賣第二級毒品甲基安非他命為國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，尚有情輕法重之情事，爰再引用刑法第59條規定遞減輕其刑。另被告轉讓禁藥4次之犯行，因其法定刑為7年以下有期徒刑，法院得在此範圍內量定刑期，並無情輕法重之情事，不宜依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命為禁止持有、施用、販賣及轉
讓之違禁物，本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，除自身違法予以持有外，復因貪圖利益，販賣及轉讓甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因貪圖金錢及吸食毒品之利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別就得易科罰金以及不得易科罰金之有期徒刑定其應執行刑以及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣沒收：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財
物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號、96年度台上字第2331號、97年度台上字第3626號判決意旨參照）。查被告如事實欄所示之各販賣第二級毒品所得，雖未扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所涉之販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。
⑵未扣案不明廠牌行動電話1支內裝之0000000000號SIM卡為
被告所有，且供販毒聯絡使用，業據被告供承在卷(見102年度偵字第11329號卷第19頁)，且有卷附通訊監察譯文可佐，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，應在各該犯行項下沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額。
⑶按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑
而同時宣告之，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關聯性，方能諭知沒收(最高法院100年台上字第1147號判決參照)。扣案甲基安非他命1小包（驗餘淨重1.615公克）係被告為供施用所購入而持有，業據被告供明在卷(見102年度偵字第11329號卷第19頁)，屬與本案相關聯之違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品犯行項下宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第50條第1項、第51條第5款、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第十一庭審判長法官陳振謙
法官卓穎毓法官鄭銘仁附表：
┌──┬─────┬──────┬──────────┐│編號│犯罪時間及│犯罪行為│宣告刑│││地點│││││││││││││├──┼─────┼──────┼──────────┤│1│102年3月間│無償轉讓微量│洪振源犯藥事法第八十│││某日臺南市│禁藥甲基安非│三條第一項之轉讓禁藥│││北門區ＯＯ│他命予王永欣│罪，處有期徒刑柒月。│││000號（證│││││人王永欣住│││││所）│││├──┼─────┼──────┼──────────┤│2│102年8月6│無償轉讓微量│洪振源犯藥事法第八十│││日臺南市北│禁藥甲基安非│三條第一項之轉讓禁藥│││門區ＯＯ│他命予王永欣│罪，處有期徒刑柒月。│││000號（證│││││人王永欣住│││││所）│││├──┼─────┼──────┼──────────┤│3│102年2月間│無償轉讓微量│洪振源犯藥事法第八十│││某日臺南市│禁藥甲基安非│三條第一項之轉讓禁藥│││北門區南鯤│他命予賴清森│罪，處有期徒刑柒月。│││鯓近蚵寮之│││││停車場│││├──┼─────┼──────┼──────────┤│4│102年7月間│無償轉讓微量│洪振源犯藥事法第八十│││某日臺南市│禁藥甲基安非│三條第一項之轉讓禁藥│││北門區蚵寮│他命予賴清森│罪，處有期徒刑柒月。│││附近某處│││├──┼─────┼──────┼──────────┤│5│102年7月13│被告以所有之│洪振源販賣第二級毒品│││日16時許臺│0000000000門│，處有期徒刑壹年拾月│││南市北門區│號聯絡後，於│，未扣案販賣毒品所得│││蚵寮急水溪│左列時地以新│新臺幣壹仟元沒收，如│││旁堤防│臺幣1000元代│全部或一部不能沒收時││││價販賣第二級│，以其財產抵償之；未││││毒品甲基安非│扣案不明廠牌行動電話││││他命1包予蘇│壹支（內裝0000000000││││志忠│號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼──────────┤│6│102年7月19│被告以所有之│洪振源販賣第二級毒品│││日14時16分│0000000000門│，處有期徒刑壹年拾月│││許臺南市北│號聯絡後，於│，未扣案販賣毒品所得│││門區蚵寮急│左列時地以新│新臺幣壹仟元沒收，如│││水溪旁堤防│臺幣1000元代│全部或一部不能沒收時││││價販賣第二級│，以其財產抵償之；未││││毒品甲基安非│扣案不明廠牌行動電話││││他命1包予蘇│壹支（內裝0000000000││││志忠│號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼──────────┤│7│102年7月24│被告以所有之│洪振源販賣第二級毒品│││日10時50分│0000000000門│，處有期徒刑壹年拾月│││許臺南市北│號聯絡後，於│，未扣案販賣毒品所得│││門區蚵寮急│左列時地以新│新臺幣壹仟元沒收，如│││水溪旁堤防│臺幣1000元代│全部或一部不能沒收時││││價販賣第二級│，以其財產抵償之；未││││毒品甲基安非│扣案不明廠牌行動電話││││他命1包予蘇│壹支（內裝0000000000││││志忠│號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼──────────┤│8│102年8月16│向真實姓名年│洪振源持有第二級毒品│││日7時30分│籍不詳綽號「│，處有期徒刑肆月，如│││在臺南市北│大仔」之成年│易科罰金，以新臺幣壹│││門區南鯤鯓│男子取得第二│仟元折算壹日。扣案甲│││廟前│級毒品甲基安│基安非他命壹小包（驗││││非他命1包（│餘淨重壹點陸壹伍公克││││毛重1.87公克│），沒收銷燬之。││││，驗餘淨重1.│││││615公克）而│││││持有，欲供己│││││施用││└──┴─────┴──────┴──────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝怡貞中華民國103年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。