裁判字號：臺灣臺南地方法院102年易字第737號刑事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：政府採購法
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度易字第737號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告偉銓營造有限公司被告兼代表人葉瑞文上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13263號），本院判決如下：
主文 偉詮 營造有限公司、葉瑞文均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉瑞文係址設臺南市○區○○路○○○號之被告偉詮營造有限公司（下稱偉詮公司）之負責人；另 魏大翔 （於民國101年6月11日死亡）則為址設臺南市○○路○○○號大信工程股份有限公司（業於100年10月1日停止營業，下稱大信公司）之負責人。緣97年間魏大翔因得知行政院國軍退除役官兵輔導委員會附屬事業機構台北榮民技術勞務中心（下稱北勞中心）就分包之內政部營建署○○○鄉○○○○道路工程CA標道路橋樑及排水等工程第一階段鋼筋材料」採購案辦理限制性招標，魏大翔為確保該標案有3家以上廠商之參加而不致流標，遂基於影響採購結果及獲取不當利益之意圖，偽造不知情之萬大禾鋼鐵股份有限公司（設高雄市○○區○○里○○路○○○○號1樓，負責人為 陳麗如 ，下稱萬大禾公司）之投標文件，並向無投標意願之被告葉瑞文借用被告偉詮公司之名義（魏大翔、大信公司涉犯違反政府採購法部分，均非在本件起訴範圍之內），被告葉瑞文竟意圖影響採購結果，容許魏大翔借用偉詮公司名義參加投標，並交付營業人銷售額與稅額申報書、綜合營造業登記證書、公司登記證明書、營利事業登記證等文件，及提供偉詮公司之公司大小章，供魏大翔製作投標文件；魏大翔製作偉詮公司及萬大禾公司之投標文件後，即委由真實姓名年籍不詳之人送至北勞中心參與投標。北勞中心97年4月3日開標結果，北勞中心人員認偉詮公司之資格不符，而由大信公司得標。因認被告葉瑞文涉犯違反政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌，另被告偉詮公司應依同法第92條之規定，科以同法第87條第5項之罰金等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告葉瑞文涉犯違反政府採購法第87條第5項後段之罪嫌，無非以：⑴被告葉瑞文之供述；⑵偉詮公司投標上開採購案之投標文件含投標廠商聲明書、營業人銷售額與稅額申報書、廠商印模單、綜合營造業登記證書、公司登記證明書、營利事業登記證；⑶北勞中心技術二隊大內施工所參標廠商押標金退返簽收表、京城商業銀行台南分行101年6月27日（101）京城台分字第168號及函附帳戶資料及交易明細表；⑷北榮中心上開標案97年4月3日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄等證為其主要論據。訊據被告葉瑞文固坦承確有公訴意旨所稱將偉銓公司投標所用之相關大小章及各式文件交付與魏大翔，惟堅詞否認有檢察官起訴之犯行，辯稱：我在借用之前就知道偉詮公司資格不符，借了也沒有用等語；辯護人則以：本件標案係限制性招標，並無公訴意旨所稱「滿足三家以上限制」之問題，且被告於行為前即知悉偉詮公司資格不符，欠缺主觀犯意，再依現行實務見解，政府採購法第87條第5項係用以處罰「具有惡性之無合格參標資格廠商」借用有合格參標資格廠商之借牌參標行為，大信公司既非無合格參標資格之廠商，縱被告葉瑞文容許他人借牌，亦非本條規範之客觀行為等語為之辯護。
四、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方法不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是本案爰不再論述所援引有關證據之證據能力。
五、實體方面：㈠按政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲
取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」該條客觀構成要件包括前段之「借用他人名義或證件投標」及後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」2種行為態樣，而無論是前段「借用他人名義或證件者（即俗稱『借牌』）」，或後段規定所稱「容許他人借牌之人」，其主觀上均須以「有影響採購結果或獲取不當利益之意圖」為必要，倘行為人主觀上非基於此意圖，縱有向人借牌或借牌予人之行為，仍難論以該項罪名，自屬灼然。
㈡經查：被告葉瑞文確有將偉詮公司大小章、投標文件等資料
交付魏大翔使用，魏大翔並於取得上開資料後，代無投標意願之被告葉瑞文製作投標文件，參與北勞中心之上開標案，且該標案嗣由大信公司得標等情，此均為被告葉瑞文所不爭執，並有偉詮公司投標上開採購案之投標文件含投標廠商聲明書、營業人銷售額與稅額申報書、廠商印模單、綜合營造業登記證書、公司登記證明書、營利事業登記證、北勞中心技術二隊大內施工所參標廠商押標金退返簽收表、京城商業銀行台南分行101年6月27日（101）京城台分字第168號及函附帳戶資料及交易明細表、北榮中心上開標案97年4月
3日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄等證在卷可稽（見偵卷第11頁正面、第10頁背面、第11頁背面、第14頁正面、第14頁背面、第13頁正面、第17頁正面、第18頁正面、第8頁），是此部分之事實，均堪以認定。
㈢再依本院職權函調之北勞中心之上開標案工程全卷，該標案
（CA）案係由北勞中心通知協力廠商參與投標（見本院卷二第47頁），足見該標案未經公告程序，而係以邀請廠商投標之方式，即以限制性招標程序辦理，此與北榮中心上開標案97年4月3日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心102年9月11日北勞技二字第0000000000號函所示之內容均相符（見偵卷第39頁，本院卷一第40頁）。又依政府採購法第18條、政府採購法施行細則第19條規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。機關辦理限制性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得比價；僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理。」依上條文，招標方式採限制性招標之標案，即不受到政府採購法第48條、第49條關於「第一次開標時須有3家廠商以上投標」規範之限制。是以，公訴意旨認魏大翔為確保該標案有3家以上廠商之參加而不致流標，遂基於影響採購結果及獲取不當利益之意圖借用被告偉詮公司之名義投標，被告葉瑞文並基於同上犯意借牌予魏大翔使用，此部分恐已與客觀事實不符。檢察官雖於本院進行辯論時舉出最高法院96年度台上字第878號判決，認為限制性招標亦有政府採購法之適用，惟該實務見解僅指出限制性招標仍須適用政府採購法關於限制性招標之相關規定，以本案而言，既然限制性招標毋須滿足3家以上投標之門檻，客觀上自無公訴意旨所稱之「確保該標案有3家以上廠商之參加而不致流標」之情形存在。然觀政府採購法第87條第5項之條文規定，其客觀構成要件僅需滿足「借牌」或「容許他人借牌」之行為態樣即既遂，並非有以其借牌或容許他人借牌之行為已影響採購結果本身為要件，是以，縱使本件並未因為被告葉瑞文之借牌行為對大信公司得標之結果產生助力或影響（如滿足投標廠商3家以上之門檻而未流標），仍有可能滿足該條之構成要件成立本罪。從而，本件爭點應為：被告葉瑞文借牌予魏大翔時，是否基於「影響採購結果或獲取不當利益之意圖」而為之。
㈣被告葉瑞文於本院審理時曾多次供稱：我借牌是為了幫忙，
我根本沒有參加開標，沒有資格，我不知道魏大翔為什麼要跟我借牌，他有說這個標案是要買鐵的，我有跟他講我沒有資格，借給他也沒有用，他說沒有關係；我知道我一定沒有資格，這是鋼筋買賣，我借他又被趕出來了有什麼關係等語（見本院卷一第31頁正面、138頁正面至第139頁背面、第
222頁正面）。經查：本件標案之廠商資格係限制以「具備鋼筋材料買賣或生產製造廠商」參標乙節，業於本標案之投標須知載明在卷（見本院卷一第121頁），且被告偉詮公司確係因為其「營業項目無鋼筋買賣或製作」而於開標前審查不合格，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心102年12月26日北勞字第0000000000號函及該函檢附之投標廠商證件審查表等證在卷可稽（見本院卷一第97頁、第98頁），而與被告偉詮公司投標上開標案時所附之臺南市政府營利事業登記證、綜合營造業登記證書、營造業登記證書所載之營業項目包含「土木建築工程之承攬」、「綜合營繕工成及管理等整體性工作」，但未見其有「鋼筋買賣或製造」之情相符（見偵卷第57頁至第61頁，本院卷一第10
2頁至第109頁亦同）。另依證人即北勞中心上開標案之承辦人兼工地主任 唐嘉溪 於本院102年11月26日審理時之證述：該標案開標時，審查後認被告偉詮公司資格不符，偉詮公司即未參與後續之開標流程，其他合格的廠商還會繼續標，限制性招標就是這樣等語（見本院卷一第83頁背面至第85頁），足見被告偉詮公司之投標並未影響本案之採購結果，亦無影響本案採購結果之可能。上開事證，與被告葉瑞文所辯關於「偉詮公司並不具投標資格」、「借牌不會影響採購結果」等語均大致相符。再衡以魏大翔於本案審理前已歿，無法傳喚到庭釐清商討借牌時之互動細節，顯然已無法排除被告葉瑞文所述為真之可能性。意即，本件確實可能存在被告葉瑞文於借牌予魏大翔使用之時，早已知道被告偉詮公司資格不符，是伊當時並非基於「影響採購結果或獲取不當利益之意圖」應允並容許魏大翔借牌。
㈤被告葉瑞文雖於本案審理時陳稱：伊至本案起訴後才知道這
件係採限制性招標等語（見本院卷第133頁背面），足證被告葉瑞文於借牌予魏大翔時並不知悉本件毋須滿足投標廠商
3家以上之限制，然此被告葉瑞文對於本件是否採限制性招標之知情時點，仍舊無礙於伊借牌時對於偉詮公司並不符合投標廠商資格之認知。且所謂3家以上廠商投標，依政府採購法第48條之規定，係以「合格廠商」為限，被告偉詮公司既不具備鋼筋買賣或製造之資格，亦無須計入「3家」之投標廠商門檻。換言之，設若被告葉瑞文不知道本件無3家廠商之限制，於借牌與他人之時誤以為要3家以上，偉詮公司投標後仍不計入3家之數目，亦無法對於採購結果有所影響，當難因為被告葉瑞文當時不知道本件係限制性招標，而認為被告葉瑞文主觀上滿足本條罰則之主觀構成要件。
㈥最高法院固有判決認為：民國91年2月6日增修公布之政府
採購法第87條第5項係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是認該項欲規範處罰的對象係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為（最高法院102年度台上字第2066號判決、102年度台上字第3567號判決意旨參照）。惟依本條項91年修正時之立法院當期會議紀錄，僅記載「增列禁止假性競爭行為（例如陪標）之規定；另強化對不法行為之處罰，包擴擴大處罰圍標、綁標之適用對象及適用情形；借牌投標及出借者將被處以3年以下有期徒刑……」，至於該條文之增修理由，亦僅以「增訂第
5項，以處罰借用他人名義或證件及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」等語（見本院卷一第182頁正面、第203頁背面），均未見有上開實務見解中將本條態樣限縮為「無合格參標資格廠商借用有合格參標廠商之借牌參標行為」之立意，且該行為主體、客體之限縮，自條文中亦無跡可循。本院認為上開見解對於構成要件之解釋，恐有誤會，應以文意解釋方式為宜，即處罰之態樣係單純「借牌」及「容許他人借牌」之2種情形，無須增列「無合格參標資格廠商借用有合格參標廠商之借牌參標行為」之要件。辯護人雖舉出相類似之實務見解，認為魏大翔係「合格之參標廠商」，事後亦得標並承作上開標案，而與本條處罰之情形有間，然上開實務見解係為本院所不採，但因檢察官亦無從證明被告葉瑞文容許他人借牌之主觀意圖，仍屬構成要件不該當，自難逕以政府採購法第87條第5項之罪名相繩。
㈦末按政府採購法第87條第5項之規定，僅是就投標廠商單方
面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增訂處罰較輕之規定。相較於同法第87條第3項，係就行為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同。本件上訴人借牌圍標，並由各該出借名義之廠商以其與上訴人商定之高價，佯為參與投標，俾上訴人選定之公司得以順利得標，則上訴人之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由上訴人單獨控制得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果（最高法院102年度台上字第3567意旨參照）。依上實務見解，借牌投標與出借之人間，亦有可能共同成立政府採購法第87條第3項之以詐術或其他方法使開標發生不正確結果罪嫌。惟查：本件魏大翔與被告葉瑞文之間，係以何種方式協議借牌、約定實際內容等節，均因魏大翔已不能傳喚到庭說明而無法詳查，被告葉瑞文亦於審理時供稱：伊不知道魏大翔為什麼要借，伊有告訴魏大翔自己沒有資格，伊就是單純借牌，資料都是魏大翔拿去用的等語（見本院卷一第138頁正面至背面，偵卷第95頁正面至背面），基於犯罪有疑時唯利被告之原則，在無其他證據可佐之情形下，本院僅得採信被告葉瑞文之說法，認定伊僅單純出借偉詮公司名義與魏大翔投標，參以偉詮公司自始即因無鋼筋買賣之營業項目而欠缺參與競標之資格，故難以遽認被告葉瑞文與魏大翔間存有上述見解中所謂「借牌圍標、商定價格，營造形式上假性競爭」之情形，承上，本案客觀事實已與上開最高法院判決所本之客觀事實有所不同。再者，依被告葉瑞文之說法，伊自始認為借用偉詮公司名義予魏大翔投標之行為，因該公司沒有承包資格，對於採購之結果並無影響，已如上述，此時亦難認為被告葉瑞文主觀上有「行使詐術或其他非法方法以使開標發生不正確結果」之犯意（因被告葉瑞文主觀上自始未對「使開標發生不正確結果」之要件有所認識）。是以，被告葉瑞文就政府採購法第87條第
3項之妨害投標罪，其主觀、客觀構成要件均不該當，亦無從成立該條項之罪或有同條第6項未遂之情形，併此敘明。
六、綜上所述，縱被告葉瑞文確有檢察官所指將被告偉詮公司之投標所用之相關資料交付魏大翔，容許魏大翔借用該公司之名義參標之事實，但因其主觀犯意不能證明，其所為仍無法成立政府採購法第87條第5項後段之罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告葉瑞文有公訴人指訴之妨害投標或構成該法同條他項之犯行，即屬犯罪不能證明，且被告偉詮公司亦無須依政府採購法第92條之規定科刑，揆諸首開說明，自應就本件被告葉瑞文、偉詮公司為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達到庭執行職務中華民國103年3月25日
刑事第四庭審判長法官陳欽賢
法官陳川傑法官徐安傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張尹嫚中華民國103年3月25日