裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第435號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第435號上訴人即被告丙○○
國民
號（現另案於臺灣新竹監獄執行中）選任辯護人 紀亙彥 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第83號，中華民國95年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第12236號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨執行刑撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月，如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之，如附表二所示之物品均沒收。
事實
一、丙○○曾於民國87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度上訴字第3428號判決判處有期徒刑1年4月確定，又於87年間，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原法院以87年度桃簡字第820號判決判處有期徒刑3月確定，復於88年間，因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第325號判決判處有期徒刑6月確定，上開有期徒刑3月、6月部分，經臺灣士林地方法院定應執行刑有期徒刑7月確定，與上開有期徒刑1年4月，於88年1月30日送監接續執行，於89年9月20日假釋付保護管束出監後，於89年11月11日假釋期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論（構成累犯）。其竟未知警惕，先於93年5月25日前某日，在桃園縣境內不詳處所，自不詳之成年人處，因不詳原因而取得至少約10臺兩以上（詳細重量不詳）之第2級毒品甲基安非他命，將之藏放於桃園縣中壢市○○街○○○巷3樓之17之租屋處，除供自己施用而持有毒品外（施用毒品部分，已經觀察勒戒無繼續施用傾向，另為不起訴處分），嗣起意販賣，乃自行以天秤、電子秤秤重後，將之裝入分裝袋分裝為小包，並將其中潮濕部分之甲基安非他命以塑膠盒裝置之，再以檯燈照射以利乾燥伺機分裝出售給不特定之人，賺取差價營利，而持有上開第二級毒品。嗣於尚未售出前，於93年5月25日夜間9時許，因桃園縣政府警察局刑警隊警員 南健平 等人接獲線報得知因違反藥事法案件遭通緝之丙○○持有槍枝、毒品而藏匿於桃園縣中壢市○○街○○○巷3樓之17，乃前往該處逮捕丙○○，並經丙○○同意搜索進入屋內，在電視機上及床前桌上起獲尚未販出之第二級毒品甲基安非他命6包（總毛重217.31
公克，總淨重205.09公克，嗣經取0.19公克鑑驗用罄，總淨重餘204.90公克）；另在床前桌上，起獲第二級毒品甲基安非他命6包（總毛重11.80公克，總淨重6.63公克，平均純度約為86.0%，嗣經取0.10公克鑑驗用罄，總淨重餘6.53公克）、以鋼碗裝盛之甲基安非他命【含容器總毛重69.17公克，淨重3.61公克，嗣經取0.01公克（原判決誤植為0.10公克）鑑驗用罄，總淨重餘3.60公克】、分裝袋1包、與本案無關之第一級毒品海洛因2包（合計淨重3.38公克，丙○○另涉施用第一級毒品部分，已由檢察官另行處理）；在屋內化粧臺上起出用塑膠盒1個裝盛並以檯燈照射曬乾之第二級毒品甲基安非他命（毛重111.56公克，淨重101.05公克，平均純度約為86.0%，嗣經取0.17公克鑑驗用罄，總淨重餘100.88公克）、及其所有供裝盛甲基安非他命塑膠盒1個、分裝甲基安非他命之空袋3個、分裝袋1包、分裝甲基安非他命之削尖吸管1支、與本案無關之海洛因搗藥器1組、用以秤重海洛因、甲基安非他命之電子磅秤1個；在電視機後方起獲與本案無關之用以混合海洛因之葡萄糖1盒、海洛因電動搗藥器1個；在該屋大門旁櫃子裡起出海洛因搗藥器1大組、用以秤海洛因或甲基安非他命之天秤1個；在丙○○隨身之皮包中取出與本案無關之記事本1本；在該處電視機上，起出丙○○自行施用甲基安非他命之吸食器1組。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告丙○○就原審所判之寄藏改造手槍部分，業於本院96年4月27日審理期日當庭撤回，有其所立之撤回上訴聲請書附卷可稽，先予敘明。
二、證據能力部分：
（一）被告之辯護人於本院前審雖稱：被告之警詢筆錄無證據能力，因被告當時在退藥，其有成癮云云。惟被告與辯護人於本院本審對於被告之警詢筆錄之證據能力並不爭執（見本院本審卷第36頁反面、第72頁反面），且經原審95年5月24日審理時勘驗被告之警詢筆錄，其筆錄記載採一問一答。訊問筆錄係連續錄音並無中斷，背景聲音似為辦公室。筆錄內容是依照警員詢問，被告回答後，警員依被告回答內容的要旨記載，並非逐字記載；被告回答時語氣平和自然等情，亦有原審之勘驗筆錄可佐，故被告之警詢筆錄仍有證據能力，合先敘明。
（二）又被告因犯有藥事法經最高法院92年台上字第4371號裁判確定，應執行有期刑2年，然因被告未到案執行，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年5月13日發布通緝，有本院被告之前案紀錄表可參。而按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第87條第1項定有明文。再有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。再搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。刑事訴訟法第131條第1項第1款、第131條之1分別定有明文。依上開規定，被告既係受通緝有案之人，警員為執行逮捕，自得侵入其住處，而逕行搜索，況本件被告亦填有同意搜索之搜索、扣押筆錄在卷可憑（見93年度偵字第12236號卷第36頁）則本件之搜索應屬合法。故本案現場照片、附表一所示扣案之毒品、附表二編號1、2所示之分裝袋、塑膠盒等物，均與本案事實具有自然關聯性，復屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程序取得之情事，而被告及辯護人對此部分之證據能力亦無意見（見本院本審卷第35頁反面），足堪認皆有證據能力。
（三）另按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，此為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段所明定。經查，內政部警政署刑事警察局93年7月9日刑鑑字第0930119365號鑑驗通知書（見偵查卷第77頁），屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定業務所出具之書面報告，依刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第
206條規定，自得為證據，且被告及辯護人於本院本審審判時，就此部分之證據能力亦表示無意見（見本院卷第36、71頁），復核該鑑定書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認該鑑定書具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、訊據上訴人即被告於本院審理中，僅坦承上開器具為伊所持有，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱：上開扣案之第二級毒品甲基安非他命係友人綽號「芭樂」於案發前欠伊30萬元之賭債而質押在伊處，伺日後償還欠債時再取回該些物品，上開扣案之甲基安非他命並非伊意圖營利而販入。扣案電子秤是怕被人偷斤減兩，分裝袋是供伊夜市擺攤所用，天秤是「芭樂」所有，均與本案無關。又警方查到的帳冊只是一般的記事本，最後1頁記載的是之前與朋友打牌時隨手記下的，所寫的「張數」是伊之前投資賽鴿，給朋友投資賽鴿參考用之「拷貝單」張數云云。經查：
（一）本件係因桃園縣政府警察局刑警隊警員南健平等人接獲線報得知因違反藥事法案件遭通緝之被告丙○○持有槍枝、大量毒品而藏匿於桃園縣中壢市○○街○○○巷3樓之17租屋處，乃前往該處逮捕被告，並經被告同意搜索進入屋內搜索，當場在該處電視機上及床前桌上起獲疑似甲基安非他命結晶粉末6包、在床前桌上，另起獲疑似甲基安非他命結晶粉末6包、以鋼碗裝盛之疑似甲基安非他命結晶粉末、在屋內化粧臺上起出用塑膠盒1個裝盛，並以檯燈照射曬乾之疑似甲基安非他命結晶粉末，且有塑膠盒1個、分裝袋1包、用以秤重第二級毒品甲基安非他命之電子磅秤1個、分裝甲基安非他命之削尖吸管1支、曾用以裝甲基安非他命之空袋3個；在該屋大門旁櫃子裡起出用以秤海洛因或甲基安非他命之天秤1個等為警查獲，為證人即警員 南建平 於原審審理中證述綦詳（見原審卷第84頁至88頁95年4月14日審判筆錄第3至7頁），並有桃園縣警察局搜索扣押筆錄、桃園縣警察局刑警隊扣押物品目錄表、現場照片15張、桃園縣中壢市○○街○○○巷3樓之17室內配置圖1張等資料在卷可參（見偵卷第36至48頁），而上開疑似第二級毒品甲基安非他命之結晶粉末，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果為：電視機上及床前桌上查獲之結晶粉末6包（總毛重217.31公克，總淨重205.09公克，嗣經取0.19公克鑑驗用罄，驗餘總淨重204.90公克）檢出第二級毒品甲基安非他命成分；在床前桌上查獲之結晶粉末6包（總毛重11.80公克，總淨重6.63公克，平均純度約為86.0%，嗣經取0.10公克鑑驗用罄，驗餘總淨重6.53公克）亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分；另以鋼碗裝盛之結晶粉末（含容器總毛重69.17公克，淨重3.61公克，嗣經取0.01公克鑑驗用罄，總淨重餘3.60公克）也檢出第二級毒品甲基安非他命成分；在屋內化粧臺上起出用塑膠盒1個裝盛並以檯燈照射曬乾之結晶粉末（毛重111.56公克，淨重101.05公克，平均純度約為86.0%，嗣經取0.17公克鑑驗用罄，總淨重餘100.88公克）同檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局93年度7月9日刑鑑字第0930119365號鑑驗通知書1份在卷可證（偵卷第77、78頁）。
（二）被告對扣案物品（包括毒品與非毒品）之來源數度更易說詞；茲查其先後供稱如下：
１、就上開扣案（驗前）總淨重高達316.38公克甲基安非他命之來源，被告原於警詢及在偵查中內勤檢察官訊問時，先辯稱：係黃永郎寄放的云云（見偵卷第20頁、第94頁），於93年11月8日為檢察官訊問時，又稱：甲基安非他命是黃永郎用來抵30萬元債務的，共拿了約375公克，海洛因是於93年3月跟「芭樂」拿的云云（偵卷第
140頁），至93年11月17日為檢察官訊問時及原審審理中再改稱：伊所持有之毒品都是「芭樂」拿來抵30萬元債務之用，伊也有跟太太、朋友提過這件事云云（偵卷第185頁、原審95年2月22日審判筆錄第2頁、原審95年5月24日審判筆錄第15頁），於本院前審與本審則辯稱：
上開扣案之第二級毒品甲基安非他命係友人「芭樂」於案發前欠債而質押在伊處云云（見本院上訴卷第175頁、本院更㈠審卷第32頁反面），被告對於何以擁有如此大量且純度均高達86.0%之甲基安非他命之原因，前後說詞反覆已啟人疑竇。
２、而本院前審準備程序，爭點整理時，被告並不爭執扣到之第二級毒品甲基安非他命係被告所有（見本院上訴卷第72頁）。茲審究被告所辯扣案之毒品係「芭樂」欠伊30萬元賭債，而拿給伊質押乙節是否真正？
⑴證人 莊士仁 於本院前審證稱，被告於92年5月中（日期
不確定），在中壢為向「芭樂」討債，「芭樂」不理會，二人吵架，後來協調，我有看到被告拿壹包東西（用報紙包的）、壹個盒子出來。後來當天晚上我去被告家裡，被告跟我說是毒品，但我沒親眼目睹。「芭樂」好像欠被告十幾二十萬，好像是借款，每次說要還都沒有還等語。惟查，被告向「芭樂」催討之債務，到底是否賭債，證人莊士仁並不清楚，僅證好像是借款。而就該次借款之時間係何時所欠，證人亦未說明，再就該次催討欠款之時間係在92年5月中，則被告向「芭樂」催討欠款之時間來看，容非如證人 葉慶良 於本院前審證稱：
被告是伊姐夫，過年期間被告與伊上賭場賭博，回來時（即93年年初2、3月）被告說「芭樂」欠他賭債30幾萬元，而該「芭樂」我亦認識，但非在庭之 陳文瑞 。以葉慶良所證之賭債發生時間係在93年2、3月間，然依莊士仁所證，被告向「芭樂」討賭債之時間係在92年5月中，竟然在發生賭債之前，亦顯示該二人所證互有齟齬，顯難置信。
⑵再就證人莊士仁於本院前審所證，討債之當日晚間 伊有
去被告住處之樓下，被告對伊稱該包報紙包的是毒品云云，亦非證人親自目睹，應屬傳聞證據，故即難以之認定扣案之甲基安非他命即係「芭樂」為償還被告之賭債而暫時質押予被告；況若該扣案之甲基安非他命係「芭樂」暫質押在被告處，被告亦無理由私自取出置於其塑膠盒曝晒之理。
⑶又被告既於原審審理中供稱：扣案之甲基安非他命及天
秤1個係「芭樂」抵債之用，待「芭樂」有錢後會贖回，惟因為當時沒有安非他命可以用，所以就打開其中4包放在塑膠盒內，以檯燈照射將水分烘乾方便自己施用云云，惟被告於93年5月25日為警查獲當時，甲基安非他命散落在被告租屋處內電視機上、床前桌上、化妝臺上，部分更以鋼碗盛裝、以塑膠盛裝用檯燈照射曬乾、天秤1個則放置在屋內門旁櫃子等情，已如前所述，則被告果若收受「芭樂」暫用於質押之扣案物品，被告不僅未將質押之甲基安非他命、天秤與自己之物分別存放，反而自行取用上開甲基安非他命，（而被告於本次被查獲時，經驗尿結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性及鴉片類陽性反應，並經臺灣桃園地方法院裁定被告施用第一級毒品及第二級毒品罪送勒戒處所觀察、勒戒，有該紙裁定書附原審卷第53至56頁可稽。）顯悖於常情，可見上開扣案甲基安非他命、天秤絕非他人抵債或質押之用。
⑷證人丁○○雖於本院本審證述，有在96年年底聖誕節後
，受被告委託代約綽號「芭樂」之 劉青照 ，在省立桃園醫院（現為行政院衛生署立桃園醫院）急診室旁邊的停車場見面，那天被告、芭樂都有來，伊有在場聽聞，被告向「芭樂」表示是因其被警查獲，毒品一併被查獲，並非要吃掉他的毒品，後來他們兩人就談好債務相互抵銷云云；另證人乙○○、甲○○亦於本院本審審理時證稱：93年農曆年過後，伊等二人各出資約新臺幣7、8萬元，與綽號「芭樂」之劉青照共同合資購買第二級毒品（甲基）安非他命，但後來沒有拿到毒品，伊等問「芭樂」毒品之下落，「芭樂」回稱於購毒途中，遇到債主，毒品債主扣走。後來，伊等2人與「芭樂」有約該債主在餐廳碰面，當天並沒有看到毒品甲基安非他命，「芭樂」說毒品是被告拿走的，當時在場之人，除伊等2人，還有「芭樂」、被告及他一位朋友，「芭樂」說過
二、三天會把毒品還給伊等2人，或將錢退還伊等2人，但後來就找不到「芭樂」云云（見本院第61頁背面至第70頁），然證人乙○○、甲○○二人從頭至尾均未見過被告有出示過毒品，所證並不足以證明上開扣案毒品即係渠等與「芭樂」合資購買之毒品，另「芭樂」是否即為劉青照，因劉青照已死亡，無法傳喚查證是否與本案有關連性，故無從為有利被告之認定。另證人丁○○自承於93年5月查獲被告之時，伊當時在監執行，「芭樂」交付毒品經過伊並不知道，而其上述證詞均係案發3年後之情事，亦無積極事證足認與本案有何關連性，是亦不足為有利被告之認定。
（三）再查，被告雖辯稱持有上開甲基安非他命係其友人質押，僅供施用，並非為販賣之用云云，惟被告為警所扣得之甲基安非他命數量高達淨重316.38公克，部分甲基安非他命平均純度高達86.0%【在電視機上及床前桌上扣得第二級毒品甲基安非他命6包，毒品總淨重205.09公克，嗣經取
0.19公克鑑驗用罄，總淨重餘204.90公克、在床前桌上起獲甲基安非他命6包，毒品總淨重6.63公克，平均純度約為86.0%，嗣經取0.10公克鑑驗用罄，總淨重餘6.53公克、以鋼碗裝盛之甲基安非他命淨重3.61公克，嗣經取0.01公克（原判決誤植為0.10公克）鑑驗用罄，總淨重餘3.60公克、在屋內化粧臺上起出用塑膠盒1個裝盛並以檯燈照射曬乾之甲基安非他命淨重101.05公克，平均純度約為86.0%，嗣經取0.17公克鑑驗用罄，總淨重餘100.88公克】，另依證人即被告之配偶 葉淑琴 於原審審理時證稱伊與被告之經濟並非寬裕（見原審卷第94頁），若短時間內取得如此大量之毒品全供施用所用而非用以販賣維生，顯非合理，且依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisins一書第三版之記述：正常人之甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上等情（詳參行政院衛生署管制藥品管理局94年6月印製之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第203頁），為本院審判職務上所知之事項，被告雖曾有施用毒品之前案紀錄，然被告以不詳管道取得上揭第二級毒品甲基安非他命，除從中取出部分供己施用外，嗣起意意圖販賣營利而持有，此並未悖離通常情理。另被告於原審審理中辯稱：打開其中4包甲基安非他命放在塑膠盒內以檯燈曬乾，方便施用云云，惟該塑膠盒內的甲基安非他命淨重高達101.05公克，以上開一般施用甲基安非他命之人之施用量而言，被告所曝曬之甲基安非他命顯高於數次可以施用之分量，又自被告為警查獲時，將大量甲基安非他命隨意放置室內各處之情景觀之，顯與一般施用毒品之人僅持有少量毒品且會將毒品隱藏放置之常情不相合，更足徵被告持有上述第二級毒品甲基安非他命之目的係用以販賣營利。
（四）本案員警自被告上開租住處查獲之甲基安非他命驗前總淨重316.38公克，數量非少，惟查毒品取得之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，取得毒品數量多寡與是否意圖營利而販入，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，亦屢見不鮮，是尚難僅憑被查獲毒品數量之多寡，即逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在取得毒品之初即係意圖營利而販入。本件固無極積證據足資證明被告於取得毒品之初即係基於販售牟利之意圖而販入。惟經警查扣之毒品甲基安非他命，數量甚多，而甲基安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，可溶於水，極易受潮變質，保存不易，是以單純施用者，絕不會同時持有數量較多之安非他命，一者避免取得不易之甲基安非他命變質無法施用，再者可以減少遭警查獲之機會，因此一般單純施用者所經查獲持有之甲基安非他命數量大都均寥寥無幾；且甲基安非他命之使用劑量為每天口服2.5至25毫克，靜脈注射為每天10至15毫克，最低致死劑量為1克等情，已如前述，是被告由不詳管道取得如本件獲案數量淨重即達316.38公克之大量毒品，顯非一己短期內所能施用完罄，其持有之量遠超過一般吸食者所可能持有之數量至明；再查因甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，則被告持有上開價、量俱高之毒品，若謂無營利售賣之意圖，孰人置信？又查警方於現場同時查扣附表二所示電子磅秤1臺、天秤1個、分裝空袋3個、分裝袋1包、分裝甲基安非他命之削尖吸管1支，均係被告所有，業據被告於本院前審審理中坦承不諱（見本院上訴審卷第175頁），而電子磅秤1臺、天秤1個、分裝空袋3個、分裝袋1包等供販賣毒品所需用之物，均係在被告上開租住處之房間內扣得，亦據證人即查獲警員南健平於原審審理時證述明確。若係被告單純供己施用，何必再將101．05公克潮濕之甲基安非他命取出，置於塑膠盒內在檯燈下曝晒，以如此多量之甲基安非他命在檯燈下曝晒，若非欲加以乾燥後分裝出售，熟能置信。是其所辯並無販賣之意圖云云，並不足採。
（五）本件被告矢口否認有營利販賣而持有甲基安非他命，然被告因持有上述大量毒品，經警依現行犯逮捕，又同時、地，復有用以分裝甲基安非他命以出售之分裝袋、削尖吸管、天秤、電子磅秤等物，均適足供販賣者分裝秤重之需，因此堪認被告係擬以上開電子磅秤、分裝袋、天秤等物用以分裝秤重甲基安非他命伺機販售牟利，且再參以扣案甲基安非他命中，編號2-1至2-6每包之重量約為35公克餘之分裝狀況等情觀之，足認被告係意圖販賣而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命犯行明確。
（六）綜上各項證據綜合判斷，足認本案事證明確，被告所辯持有甲基安非他命並非意圖販賣，僅供施用云云，應係委罪卸責之詞，尚難採信。其犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：
（一）按毒品危害防制條例第5條第2項所定得併科新台幣五百萬元以下罰金刑部分，被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，即採「從舊從輕」之原則。
依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26日迄94年2月2日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，則修正前刑法各條所定罰金刑之最低額為新臺幣30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」修正後即為1千元，自應以修正前之規定有利於被告。
（二）修正後刑法第47條第1項將舊刑法修正限制為5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告丙○○係故意再犯，並無所謂「有利或不利」之情形，無庸為新舊法比較，惟個案如有其他應依刑法第2條第1項為新舊法比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用修正前之法律。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其犯罪構成要件即含涉持有行為，毋庸另論持有第二級毒品罪。本案並無積極證據足認被告取得第二級毒品甲基安非他命時即有販賣之意圖或取得後復有販出之事實（詳後），是公訴人認被告係販賣第二級毒品，尚有未洽；惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告犯有事實欄所之 科刑 及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。另查，被告係因警方接獲他人檢舉指出被告涉嫌持有大量毒品及槍械，而前往被告住處搜索等情，業據證人即查獲本案之南建平警員於原審審理中證述明確（原審95年4月14日審判筆錄第4頁），被告顯非於犯罪未發覺前向職司偵查犯罪之司法警察自首，故難認符合刑法第62條自首減輕其刑之規定，附此敘明。
肆、撤銷原判決關於販賣第二級毒品部分之理由：原審以被告關於販賣第二級毒品部分因事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
一、依據本件相關卷證資料，僅足以證明認定被告應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，已如前述。本案並無積極證據足認被告取得第二級毒品甲基安非他命後復有販出之事實；然原審未察，遽而認定被告連續販賣予帳冊上所載綽號「芭樂」、「猴子」等人賺取利潤15萬3千元，應成立連續販賣第二級毒品罪，對被告予以論罪科刑，並將上開帳冊1本依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，均有未洽。
二、本件既查無販賣第二級毒品之事實，則被告自無任何犯罪所得，原判決諭知被告販賣毒品所得之款項新臺幣15萬3千元沒收，且就全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未洽。
被告上訴意旨否認意圖販賣而持有第二級毒品，固無足取；惟其上訴否認販賣第二級毒品予帳冊所載「芭樂」、「猴子」等人部分，則有理由，且原判決關於販賣第二級毒品部分有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分及執行刑予以撤銷改判。
伍、科刑：爰審酌被告年輕力壯不思正途，其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之驗前數量達316.38公克、持有期間，嚴重危害國民身心健康，所生危險非輕，本件犯行之目的、動機，犯罪手段，犯後於偵查及法院審理中一再反覆其詞，又否認犯行未見悔意、犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
陸、沒收：
一、扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，均係查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗用罄之甲基安非他命，已因鑑驗滅失而不存在，故不予宣告沒收。
二、又附表二編號一、二所示之扣案物品，為被告所有之物，業據被告於本院前審供明在卷，且為供被告犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。被告於本院本審改稱電子秤是怕被人偷斤減兩，分裝袋是供伊夜市擺攤所用云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
三、另被告自承有施用第一級毒品、第二級毒品之習性，並曾有施用毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重8.38公克，見法務部調查局之鑑定通知書，93年度偵字第12236號卷第76頁）、海洛因搗藥器1組、混合海洛因之葡萄糖1盒、海洛因電動搗藥器1個、海洛因搗藥器1大組、甲基安非他命吸食器1組，應認為被告施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，自與本案無關連性；而扣案天秤1個，被告於原審審理中否認為其所有之物，亦無積極事證足認確為被告所有之物，均不另予宣告沒收，附此敘明。
柒、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於基於販賣毒品以營利之犯意，於民國93年3月間，在桃園縣境內某處，向某綽號「芭樂」真實姓名年籍不詳男子，以新台幣30萬元之價格，販入第2級毒品安非他命毛重375公克，將之藏放於與其妻 葉淑芳 同住之桃園縣中壢市○○街○○○巷3樓之17住處，自行以搗藥器及分裝袋分裝為小包出售牟利，因認被告所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例參照）。
三、訊據被告矢口否認有意圖販賣而販入前開甲基安非他命，亦否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予帳冊上所載綽號「芭樂」等人犯行，辯稱：伊未曾販賣甲基安非他命給他人，上開毒品甲基安非他命係友人「芭樂」於案發前欠伊30萬元之賭債而質押在伊處，並非抵債，伺「芭樂」日後償還欠債時再取回該些物品，上開扣案之甲基安非他命並非伊意圖營利而販入；又警方查到的帳冊只是一般的記事本，最後1頁記載的是之前與朋友打牌時隨手記下的，所寫的「張數」是伊之前投資賽鴿，給朋友投資賽鴿參考用之「拷貝單」張數等語。
四、經查：被告為警查獲時，在被告隨身包包中起出記事本1本該本記事本中最末頁（影本可參偵卷第35頁）前4行記載「輝兄20000」、「鴿子3份75000」，第5行以下記載「芭樂52張」、「猴子30張」、「小雞5張」、「士官長4張」、「祥泰15張」、「阿妹5張」、「阿成3張」、「阿炮8張」、「小張5張」、「 義雄 3張」、「 小四 5張」、「 小莊 1張」、「 俊義 9張」、「蔡老大3張」、「 懷慶 5張」等情，初無論該等「張」數之記載係指金額，因被告所記之人均係「綽號」，並無具體之人名可資傳喚，除被告於本院前審準備程序中所供，「輝兄」即 林慶輝 ，「芭樂」即陳文瑞、「猴子」即 陳季盟 、「義雄」即 陳義雄 、「小莊」即莊士仁、「懷慶」即 于懷慶 等人，然除莊士仁、林慶輝、陳文瑞外，其餘之人被告或檢察官亦無提出具體之住居所以供本院傳喚。而證人即查獲之警員南健平於原審證述：因被告記事本僅記載綽號，我們無法追查下游。（見原審卷第85頁）。再稽以證人陳文瑞於本院前審所證：我綽號叫「芭樂」。我與被告約於92年、93年間合股賽鴿，每股25,000元，被告拿賽鴿拷貝單50張給我。因為當時我資金沒有那麼充裕，我還要找朋友合資。（問：被告記事本內有記載芭樂52張，是否屬於你的部分）（提示記事本）這我不知道，他寫芭樂應該就是我等語。
則細稽該記事本尚有記載鴿子3份75,000元等情以觀，核與該證人所證，每股25,000元之金額亦有相符之處，則該「張數」，被告辯係賽鴿拷貝單，堪予採信。則尚難以該記事本有記載「張數」即率認每張1千元，而認係被告販賣甲基安非他命之所得款項。況莊士仁於本院前審到庭亦證述，其並無向被告購買過毒品，則到底被告何時？何地？販賣甲基安非他命給帳冊所記之人亦付諸闕如，從而，即難遽以該記事本所記，綽號之人之「張數」，即論定係被告業已出售甲基安非他命之所得。綜上，本件並無何補強證據足資證明被告確有販賣第二級毒品安非他命予上開帳冊所載綽號「芭樂」等人之事實，亦乏證據足證被告係意圖販賣而向他人販入附表一所示之甲基安非他命，是被告此部分被訴犯行，尚屬不能證明，本應依法就被告此部分犯行諭知無罪之判決，然因被告此部分被訴販賣第二級毒品罪與上開被告所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪間具有高度行為與低度行為之吸收關係，為實質上一罪，爰均不另為無罪之諭知。
捌、至被告丙○○於偵查中93年11月8日以證人身分指證黃永郎在查獲前20分鐘給伊毒品云云（見偵查卷第140頁），又於93年11月17日偵查筆錄，檢察官詢以，毒品是否黃永郎拿給你時，並以證人身分具結證稱是因為女孩子的嫌隙才指證黃永郎，又說扣案毒品是綽號「芭樂」給伊的云云（見同偵查卷185頁），因上開證詞不可能併存，是被告丙○○是否另涉有偽證犯嫌，理應由檢察官依法處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國98年12月30日附表一
1.第二級毒品甲基安非他命6包（總毛重217.31公克，總淨重20
5.09公克，嗣經取0.19公克鑑驗用罄，總淨重餘204.90公克）。
2.第二級毒品甲基安非他命6包（總毛重11.80公克，總淨重6.63公克，平均純度約為86.0%，嗣經取0.10公克鑑驗用罄，總淨重餘6.53公克）。
3.以鋼碗裝盛之甲基安非他命【淨重3.61公克，嗣經取0.01公克（原判決誤植為0.10公克）鑑驗用罄，總淨重餘3.60公克】。
4.第二級毒品甲基安非他命（毛重111.56公克，淨重101.05公克，平均純度約為86.0%，嗣經取0.17公克鑑驗用罄，總淨重餘
100.88公克）。附表二
1.分裝袋2包，塑膠盒1個、分裝甲基安非他命之空袋3個。
2.用以秤重甲基安非他命之電子磅秤、甲基安非他命分裝用之削尖吸管1支、鋼碗1個。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。