臺灣高等法院98年度上訴字第3466號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3466號刑事判決

裁判日期：民國98年12月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3466號上訴人即被告乙○○（原名 歐道鈞
（現於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人 莊守禮 律師上列上訴人因違反毒品危害防治條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴緝字第17號，中華民國98年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29033號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，以其持用之搭配門號0000000000號BenQ廠牌行動電話1具（含SIM卡壹張，下稱上開行動電話）作為聯繫毒品交易之工具，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，將如附表所載之毒品以附表所示之價格，販賣予如附表所示之販賣對象。嗣乙○○於96年11月23日為警查獲，並扣得供乙○○犯本件販賣毒品所用之上開行動電話1具。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判中，有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查證人丙○○於警詢時所為不利被告之審判外陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，固應依法踐行詰問程序，給予被告對質及行使反對詰問之權利，惟經本院依法傳喚證人丙○○到庭，證人丙○○無正當理由未到庭，復經本院依法拘提，然證人丙○○已行方不明，並經臺灣桃園地方法院檢察署依法發布通緝，有原審送達證書、拘票及臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，復經本院98年9月25日以院通刑昌98上訴字第3466字第0980015682號函請平鎮及中壢警察局拘提丙○○均未獲，有桃縣警局平鎮分局98年10月21日平警分刑字第0986026991號函、中壢分局98年10月15日中警分刑字第0987006501號函附卷可參。是認證人丙○○於原審及本院審判時均有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，且參以證人丙○○於警詢時對被告不利之陳述，復有證人甲○○於檢察官訊問時證述：證人丙○○於11月中旬與伊一同前往被告住處時，曾向被告購買海洛因等語及證人丙○○傳送予被告之簡訊內容足以佐證，亦認證人丙○○上開警詢時陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是依上開規定，證人丙○○於警詢時之陳述自有證據能力。
二、另按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而證人甲○○於檢察官訊問時所為之陳述，業經依法具結，已具相當之擔保性，且證人甲○○並經原審以證人之身分傳訊到庭，而賦予被告及辯護人詰問證人之機會，本院審酌證人甲○○於檢察官訊問時之陳述核與原審審理時之證述未有何顯然矛盾、不可信之情況，是認證人甲○○於檢察官訊問時之證述具有證據能力。
三、卷附之扣案物品照片、簡訊翻拍照片（見96年度偵字第2903
3號卷第24至25頁、第115至132頁），均與本案事實具有自然關聯性，復屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。
四、又本件扣案之毒品及其他扣押物品，均係經偵辦員警依法定程式合法搜取扣得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程式或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，均合先敘明。
五、法務部調查局97年1月20日調科壹字第09723005540號鑑定書1份（見本院97年度訴字第183號卷第12頁），係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
貳、事實認定：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊只是與甲○○、丙○○一起合資購買第一級及第二級毒品來施用云云。惟查：
（一）上揭販賣第一級、第二級毒品予甲○○之事實（即附表編號1至4），業據證人甲○○於檢察官訊問結證述：伊總共向被告購買過4次毒品，第1次大約在96年9月底，第
2次是10月7日或8日，第3次是10月間某日，最後1次是11月中旬。地點都在被告的住處，第2、3次是買安非他命，第1、4次是買海洛因等語（見96年度偵字第29033號卷第101至103頁）；復於原審審理時亦結證述：伊確實有向被告直接購買過毒品，而伊於檢察官訊問時回答之內容就是直接向被告購買毒品之情形，伊都是先以電話跟被告聯絡，並與被告直接談及購買毒品之數量、價格後，約10幾20分鐘就可以到達被告的住處，被告就將毒品交給伊，而伊就把錢交給被告等語綦詳（見原審98年5月13日審判筆錄第2至17頁）。而目前社會上非法販賣海洛因及安非他命之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形，經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣海洛因及安非他命有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形，因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。本件被告涉嫌非法販賣海洛因及安非他命予證人甲○○之犯罪型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非法販賣海洛因及安非他命犯行，亦不應不調查其他相關事證，即片面依購買者之指證而認定被告犯罪，然於此不得不予特別指明者，在證據法則上亦屬「人證」之一種，與「被告之自白」經法律特別規定不得作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購買者之指證並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實（如有吸用毒品之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，而強化其證言之憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於未能查得其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」，即對購買者所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知。是依前述說明，本件被告販賣海洛因及安非他命之犯行，除扣案手機外，雖無其他物證及證人甲○○指證以外之其他直接證據以資參證，然所謂之補強證據應從廣義解釋，認前述與判斷證人證言是否可信之各項相關事實情況均包括之，從而，法院為判斷購買者即證人所為之購買來源證述是否真實可信，仍應進一步詳查與本案相關之各項情況及事實，亦即購買者即證人與被告之關係、彼此交往之背景、有無重大恩怨糾葛，確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，再觀察被告是否有沾染毒品之惡習及其與毒品接觸之程度，以及證人所述其向被告購買毒品之時間、地點、價額、次數及數量是否明確，前後是否相符，有無重大矛盾或瑕疵，其所為不利於被告指證之語意是否堅決，態度是否肯定，其指證購買毒品之情節是否合於經驗法則及論理法則，被告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是否可推翻證人對其不利之指證而採為其有利之認定依據等各項相關情況，以作為認定被告是否犯罪之依據。查證人甲○○於檢察官訊問及原審審理時已明確指證被告販賣海洛因及安非他命之時間、地點、次數及金額，且指證內容並無重大矛盾或瑕疵，再酌以證人甲○○於原審審理時證述：因伊女朋友丙○○會偷偷去找被告，伊對被告有一點點不愉快，所以就比較少跟被告接觸，但伊總不能擋人財路，叫伊女朋友丙○○不要跟被告買毒品等語（見原審98年5月13日審判筆錄第16頁），足見證人甲○○與被告並無重大之糾紛、仇怨，且對於證人丙○○私下找被告購買毒品之事雖有不愉快，但僅係減少與被告接觸之機會而已，並未採取其他激進之作為，亦見證人甲○○就此對被告並無重大之仇怨，而販賣海洛因及安非他命刑責甚重，指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，衡情倘非被告確有本件販賣第一級、第二級毒品之犯行，則證人甲○○自無甘冒誣告、偽證罪責之風險，而於檢察官訊問及原審審理時均故意設詞誣陷被告之理，是證人甲○○上開證詞應非虛構，堪予採信。
（二）又被告上揭販賣第一級毒品予丙○○之事實（即附表編號5），業據證人丙○○於警詢時證述：伊向被告購買海洛因毒品已有7、8次，每次都是購買8分之1，價格為3000元，而伊於96年11月23日晚間曾傳送2通購買海洛因毒品的簡訊給被告，其中「女的1/8」就是指海洛因1/8，價格為3000元等語（見96年度偵字第29033號卷第49至52頁），核與證人甲○○於檢察官訊問時證述：丙○○於11月中旬與伊一同前往被告住處時，曾向被告購買海洛因等語（見96年度偵字第29033號卷第102頁）相符，復有證人丙○○於96年11月23日晚間9時15分許傳送「黑子救命呀！再跟你欠女的1/8可以嗎？後天晚上欠的全部給你，打給我」之簡訊內容為憑（見96年度偵字第29033號卷第
115至132頁），而由該簡訊內容提及「『再』跟你欠女的1/8可以嗎？後天晚上『欠的全部』給你」，足見證人丙○○於96年11月23日前某日亦曾向被告購買過至少1次之海洛因毒品，亦與證人甲○○上開證述相符，是認被告上揭販賣第一級毒品予丙○○之部分，亦堪認定。
（三）被告雖以前詞置辯，然其上開辯解，已與證人甲○○、丙○○上開證述及卷附之簡訊內容未合，且參以證人甲○○於原審審理時業已明確結證述：伊分的清楚「向被告買毒品」跟「與被告合買毒品」2者的意思，前者是指自己花錢跟被告買，後者是指錢不夠時合夥買，伊曾直接跟被告購買毒品，也曾請被告幫伊調貨，但伊於檢察官訊問時證述曾向被告購買4次毒品，都是伊直接向被告購買之情形，伊也知道丙○○會自己找被告買毒品等語（見原審98年5月13日審判筆錄第2至17頁），足見上揭被告與證人甲○○、丙○○所為之毒品交易，均係被告直接販賣予證人甲○○、丙○○之情形，而非被告所辯係合資購買云云，是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足取。
（四）又證人甲○○於檢察官訊問時證稱：「（問：乙○○販賣海洛因及安非他命給你如何計價？）我不知道他如何計價，就是依照我要買的價錢他給我。海洛因他是有摻葡萄糖，安非他命是1公克3000元，海洛因是1000元大概0.12公克」等語（見96年度偵字第29033號卷第102頁）；又於原審審理時證述：伊每次約買2500至3000元之安非他命，3500元即8分之1的海洛因或7000元即4分之1的海洛因等語（見本院98年5月13日審判筆錄第8至9頁），而因證人甲○○證述時距離案發當時已有相當之時日，且證人甲○○曾向被告購買多次毒品，自難苛求證人甲○○於證述時能精確陳述每次購買毒品之數量及金額，是依有利被告之認定，原審僅能依證人甲○○上開證述中提及最低之購買金額，而認定證人甲○○每次向被告購買海洛因之價格為3,500元、安非他命為2,500元。
（五）又按海洛因、安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附本院被告前案紀錄表之記載，被告曾有違反毒品危害防制條例前科，其對於海洛因、安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告又何需費心自甘承受重典，涉險販賣第一、二級毒品，是被告販賣海洛因、安非他命有營利之意圖，應可認定。
（六）此外，復有扣案物品照片在卷可稽及被告持用之搭配門號0000000000號BenQ廠牌行動電話1具扣案可資佐證。
（七）綜前所述，本件事證已臻明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
（八）雖被告聲請傳喚丙○○、甲○○以證明甲○○與被告有怨隙，證詞不可信，惟丙○○因屢傳不到已遭拘提通緝而無法到庭，業如上述。另原審98年5月13日審理中已賦予被告詰問證人甲○○機會，故被告係對同一證據再行聲請，而無再行傳喚必要。至於被告聲請傳喚 劉邦棋 以證明甲○○與被告有怨隙部分，因證人甲○○已具結受偽證罪拘束，應認事實已臻明瞭無再行調查必要。另聲請調查被告與甲○○手機通聯記錄以證明並無證人甲○○所述購毒時間部分，亦屬事實已臻明瞭而無再行調查必要。
二、新舊法比較適用：被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，實務上尚有爭議。惟本院參以毒品危害條例條例第36條之立法理由謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，認該條之規定，顯係因應92年7月
9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，此亦據司法院98年
6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋明確。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。
查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。又本件被告並未供出毒品來源，亦未於偵查及審判中均自白犯罪，亦無修正前、後毒品危害防制條例第17條之適用，是依上開比較結果，係以被告行為時之毒品危害防制條例規定對被告較為有利，自應適用被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷。
三、論罪科刑：
（一）查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告就附表編號1、4、5所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；而就附表編號2、3所示犯行，則均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）被告上開販賣海洛因、安非他命前持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯上開3次販賣第一級毒品及2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。爰審酌本件被告僅販賣海洛因予證人甲○○2次、丙○○1次，且販賣之數量、所得非鉅，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，原審認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
（五）原審審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命給他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於本院審理時仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告經查獲之販賣次數及金額均屬有限，且查獲之販賣對象亦僅證人甲○○、丙○○2人等一切情狀，酌情量處如附表所示之罪刑，並定應執行有期徒刑貳拾貳年，以資懲儆。
（六）沒收部分⑴按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而
為宣告，故毒品危害防制條例第18條第1項規定：查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；所謂「查獲」之毒品，當係指經有罪判決事實欄認定與被告犯罪事實有密切關聯之毒品而言（參見臺灣高等法院97年度上訴字第1685號判決意旨）。經查，扣案之海洛因1包（含包裝袋，淨重2.31公克，空包裝重0.30公克），雖係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，惟被告否認為其所有，且查無證據證明係供被告犯本件販賣毒品所用，爰不予本件判決中宣告沒收銷燬之，自應由檢察官另為適法之處理。
⑵扣案之被告持用搭配門號0000000000號BenQ廠牌行動電話
1具（含SIM卡1張），為被告所有，業據被告供認在卷，且係供被告犯本件販賣第一級、第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑶被告各次販賣第一級、第二級毒品予證人甲○○之所得，
係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告所犯各該販賣第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至被告販賣毒品予丙○○部分，因被告同意丙○○賒欠，是被告尚未取得此部分之販賣毒品所得，自無庸宣告沒收，併此敘明。
四、原審上揭認事用法核無違誤。被告上訴意旨稱：（一）被告未販毒與甲○○，原審僅憑甲○○供述認定被告犯行，尚乏補強證據，且甲○○認其女友與被告有曖昧，並曾在被告樓下大喊「要給你死、給你好看」，均顯示與被告已有怨隙，其證述應屬誣攀。（二）被告未販賣第一級毒品予丙○○，原審審理中丙○○均未到庭予被告詰問。丙○○於96年11月23日21時23分所傳「黑仔，再跟你欠八分之ㄧ女的」，然其當日亦遭逮捕，簡訊真實性可疑，且其曾多次向被告借錢迄今未歸還，是否與該簡訊有關，原審僅憑一通簡訊認定被告販毒，實難信服。另證人丙○○警詢是否受偵查機關誘導？證述真實性值懷疑。（三）證人甲○○係於96年11月21日入桃園勒戒所觀察勒戒，原判決附表編號4認證人甲○○向被告買第一級毒品海洛因係於96年11月中旬某日，然此時間證人甲○○記憶應較清晰，卻未能確認，且與入勒戒所時間接近，故證人甲○○陳述證明力不足致信。（四）辯護人稱甲○○與被告間究係合買毒品或交易當事人，原審未予釐清。
五、本院查：甲○○證述具證據能力，且無重大瑕疵，無須如被告自白尚須補強證據，其證言即得由法院採為認事用法依據，雖被告指摘甲○○因女友與之有曖昧關係而生怨隙，然此曖昧關係是否足令甲○○甘冒七年以下偽證罪風險而構陷被告，不無疑問，原審亦已詳為說明，故其證詞仍屬可信，上訴意旨（一）並無理由。另丙○○係於96年11月24日凌晨1時許在中壢市○○○路○段○○號巷口 萊爾富前 為警查獲（見96偵29033卷50頁），故其於96年11月23日21時23分傳上揭簡訊內容予被告，尚屬合理，而丙○○與被告間縱有借貸關係，仍不足影響證言可信性，上訴意旨（二）仍無理由。至於被告附表編號4犯罪時間係96年11月中旬，所謂中旬應指每月11日至19日，而證人甲○○入勒戒所時間為96年11月21日，觀念上應屬下旬，二者並不重疊，且證人甲○○證述關於被告附表編號4犯行，係於96年12月7日檢察官訊問中（96年度偵字第29033號第101頁），衡諸證人 巫顯偉 有施用毒品習慣及距附表編號4犯行時間至少有17迄25日，一般人若無記事習慣，對於非重大事件之記憶當隨時間迅速流逝，故證人甲○○關於附表編號4之犯行時間證述，仍有相當可信性，上訴理由（三）並無理由。至於原審中檢察官問證人甲○○：「你在偵查中說的都是實話？」其回答：「是，沒有說謊，當時檢察官問我有沒有跟被告買，我說有」（原審卷第105頁背面、第106頁），據此證人甲○○仍不否認有向被告購買毒品，雖其原審證述含糊稱有向被告購買、有委請被告代購等語，仍非屬翻異偵訊中明確證言，仍應以偵訊中證言較為可採，故上訴意旨（四）應無理由。綜前所述，被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴世聲到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄒賢英中華民國98年12月31日【附表】┌──┬────────────┬───────┬────┬─────────────────┐│編號│交易之時間、地點、方式│毒品種類、價格│販賣對象│應處罪刑及宣告之從刑│├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤│1│於96年9月底某日（起訴書│第一級毒品海洛│甲○○│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│││誤載為95年間），甲○○（│因新臺幣（下同││伍年陸月。扣案之搭配門號○九八六○│││起訴書誤載為 巫偉 賢）撥打│）3,500元││○○九九五號行動電話壹具（含SIM卡│││乙○○上開行動電話欲購買│││壹張），沒收；未扣案之販賣毒品所得│││第一級毒品海洛因，經與歐│││新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部│││謦豪約定交易之毒品種類、│││不能沒收時，以其財產抵償之。│││數量後，甲○○即前往歐謦││││││豪位於桃園縣中壢市三樂二││││││街17號之住處，由乙○○當││││││場將第一級毒品海洛因交與││││││甲○○，並向甲○○收取販││││││賣毒品之價額。││││├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤│2│於96年10月7日或8日某時│第二級毒品安非│甲○○│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│││（起訴書誤載為95年間），│他命2,500元││年陸月。扣案之搭配門號○九八六○○│││甲○○（起訴書誤載為巫偉│││○九九五號行動電話壹具（含SIM卡壹│││賢）撥打乙○○上開行動電│││張），沒收；未扣案之販賣毒品所得新│││話欲購買第二級毒品安非他│││臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不│││命，經與乙○○約定交易之│││能沒收時，以其財產抵償之。│││毒品種類、數量後，甲○○││││││即前往乙○○上址住處，由││││││乙○○當場將第二級毒品安││││││非他命交與甲○○，並向巫││││││ 賢偉 收取販賣毒品之價額。││││├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤│3│於96年10月間某日（起訴書│第二級毒品安非│甲○○│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒│││誤載為95年間），甲○○（│他命2,500元││年陸月。扣案之搭配門號○九八六○○│││起訴書誤載為 巫偉賢 ）撥打│││○九九五號行動電話壹具（含SIM卡壹│││乙○○上開行動電話欲購買│││張），沒收；未扣案之販賣毒品所得新│││第二級毒品安非他命，經與│││臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不│││乙○○約定交易之毒品種類│││能沒收時，以其財產抵償之。│││、數量後，甲○○即前往歐││││││謦豪上址住處，由乙○○當││││││場將第二級毒品安非他命交││││││與甲○○，並向甲○○收取││││││販賣毒品之價額。││││├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤│4│於96年11月中旬某日（起訴│第一級毒品海洛│甲○○│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│││書誤載為95年間），甲○○│因3,500元││伍年陸月。扣案之搭配門號○九八六○│││（起訴書誤載為巫偉賢）撥│││○○九九五號行動電話壹具（含SIM卡│││打乙○○上開行動電話欲購│││壹張），沒收；未扣案之販賣毒品所得│││買第一級毒品海洛因，經與│││新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部│││乙○○約定交易之毒品種類│││不能沒收時，以其財產抵償之。│││、數量後，甲○○即前往歐││││││謦豪上址住處，由乙○○當││││││場將第一級毒品海洛因交與││││││甲○○，並向甲○○收取販││││││賣毒品之價額。││││├──┼────────────┼───────┼────┼─────────────────┤│5│於96年11月中旬某日（起訴│第一級毒品海洛│丙○○│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾│││書誤載為95年間），丙○○│因3,000元││伍年陸月。扣案之搭配門號○九八六○│││（起訴書誤載為 戴春枝 ）撥│││○○九九五號行動電話壹具（含SIM卡│││打乙○○上開行動電話欲購│││壹張），沒收。│││買第一級毒品海洛因，經與││││││乙○○約定交易之毒品種類││││││、數量後，丙○○即前往歐││││││謦豪上址住處，由乙○○當││││││場將第一級毒品海洛因交與││││││丙○○，並同意丙○○賒欠││││││購買毒品之價款。││││└──┴────────────┴───────┴────┴─────────────────┘