臺灣高等法院97年度建上字第114號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第114號民事判決

裁判日期：民國98年12月29日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣高等法院民事判決97年度建上字第114號上訴人即附 林丁昂 即賜全水電工程行帶被上訴人訴訟代理人 葉秀美 律師複代理人 陳香如 律師上訴人即附帶被上訴人甲○○被上訴人即健洲水電工程有限公司附帶上訴人法定代理人乙○訴訟代理人 陳明良 律師複代理人 張珮琦 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年9月24日臺灣臺北地方法院95年度建字第108號第一審判決提起上訴、被上訴人提起附帶上訴，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新臺幣陸拾叁萬壹仟柒佰貳拾捌元，及自民國九十七年八月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人林丁昂即賜全水電工程行負擔；第一審及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人連帶負擔五分之一，餘由附帶上訴人負擔。
本判決所命附帶被上訴人給付部分，於附帶上訴人以新臺幣叁拾壹萬元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如以新臺幣陸拾叁萬壹仟柒佰貳拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人健洲水電工程有限公司（下稱健洲公司）於原審反訴請求上訴人即附帶被上訴人林丁昂即賜全水電行（下稱賜全水電行），及甲○○連帶給付4,612,263元本息部分，經原審為健洲公司一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命賜全水電行及甲○○應連帶給付健洲公司8萬元本息，賜全水電行就此敗訴部分提起上訴，經核其上訴理由屬非基於個人關係之抗辯，且有利於共同訴訟人即甲○○，依民事訴訟法第56條第1款之規定，其上訴之效力自及於甲○○，爰併列甲○○為本件之視同上訴人，合先敘明。次查賜全水電行原為林丁昂獨資商號，嗣於變更商號負責人為 洪玉雲 （本審卷第83頁），惟按訴訟繫屬為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文，是林丁昂雖將賜全水電行包含本件本反訴訴訟標的法律關係在內之全部營業移轉予洪玉雲，依當事人恆定原則，本件訴訟之進行仍無影響，即林丁昂即賜全水電行仍為本件訴訟之當事人，洪玉雲聲明承受本件訴訟，尚有誤會，亦先陳明。
二、賜全水電行起訴主張：兩造於92年6月30日簽訂埔里新社區新建統包工程水電工程合約書（下稱系爭契約），由伊承攬施作埔里北梅新社區新建統包水電工程南區合計91戶之工程（下稱系爭工程）。茲伊業於93年10月初完成系爭工程，是健洲公司自應依系爭契約第14條約定給付伊工程總價新臺幣（下同）13,195,000元之90％，即11,875,500元，減去追減部分950,804元，合計10,924,696元，惟健洲公司僅給付8,102,119元，餘款2,822,577元迄未給付，經伊分別於94年3月12日、同年5月3日以賜全字第94311號函、賜全字第940502號函促請健洲公司給付前開工程款，健洲公司卻置之不理，是伊自得依系爭契約第14條約定，請求健洲公司如數給付。至健洲公司與登山營造股份有限公司（下稱登山營造公司）間之會議紀錄所約定應於93年10月7日完成系爭工程，是渠等間之約定，與伊無涉。況系爭工程中例如電器、衛浴設備安裝、送水送電、功能測試等均必須待土建工程完成後始能為之，而該土建工程根本無法於93年10月7日前完成，又豈能強要求伊施作之水電工程應於該日完工。且系爭契約第20頁所載之施工項目1至8乃土建工程與水電工程必須相互配合施作；施工項目9、10則須待土建工程之房屋結構大致完成後，始得繼續安裝；施工項目11、12則須待土建工程之使用執照核發之後始得外接水、電，以完成送水送電及功能測試。另磁簧開關乃超出系爭契約，係屬追加工程，因健洲公司不願辦理追加工程，伊乃未施作。再伊從未同意給付健洲公司代購材料費及設備費1,144,345元，伊施作系爭工程並未遲延，亦無缺失未改善或對健洲公司來函置之不理等違約情事，健洲公司終止系爭契約為無理由，準此，健洲公司請求伊給付違約金及律師費亦屬無據。爰依系爭契約第14條約定，本訴求為判命健洲公司給付2,822,577元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；及以供擔保為條件宣告假執行之判決。
三、健洲公司則以：系爭契約之工程總價為13,195,000元，為總價承包之統包工程，其計價方式依系爭契約第60條第8款約定，每戶報酬14,500元，共分13項施工項目，於每施工項目完成時，依該施工項目之約定比例金額計價付款。然賜全水電行僅施工至第10項「衛浴設備（含落水頭）安裝」工作之其中部分工作後，自93年10月中旬起，即退場不再施工，不論伊如何定期催告，賜全水電行均不置理。伊不得已乃依系爭契約第40條第5款約定，就賜全水電行未完成工作及接續之「送水送電」、「功能測試」、「驗收交屋」等工作，自行辦理。就該接續之工作，賜全水電行並未施作，自無任何報酬請求權。即賜全水電行得請求之工程款，僅前10項工作而已，其中90％估驗款部份，伊已全部清償，僅餘前10項工作之10％保留款959,318元，尚未計付，且須待全部工程竣工並經正式驗收合格並辦妥手續或交接手續後，方可請求，惟賜全水電行於中途退場不再施工，亦未經驗收合格，自不得請求尾款。至賜全水電行最後一次即第13次請求計價之「工程估驗計價單」，其中該期之完成款為885,877元扣除保留款88,588元，應付款為797,289元，惟因賜全水電行已積欠伊代購材料及設備費1,699,829元，故伊主張抵銷，賜全水電行之該期估驗款債權已因清償及抵銷而消滅，不得再請求。茲兩造約定賜全水電行應於93年10月7日完成系爭工程，然因賜全水電行出工太少，逾期未完工，伊於同年月13日去函催告增派人員，惟未獲置理，且賜全水電行自同年10月中旬起即拒絕進場施工，顯有系爭契約第38條之違約情事，是伊除得終止系爭契約外，並得沒收賜全水電行未領之工程款及保留款。茲伊已於94年4月28日終止系爭契約，是伊自得請求賜全水電行給付下列金額：⒈伊於施工期間代賜全水電行支出製作施工、竣工圖說及材料送審與檢驗費709,333元；⒉代購材料及設備費1,144,345元；⒊於終止契約當日，賜全水電行就該工程之施工已逾期203天，就其每逾期1日按總價千分之1計算，逾期違約金為2,678,585元（即工程總價13,195,000元1/1000203）；⒋伊就本訴訟目前支付委任之訴訟代理人律師費8萬元，依系爭契約第38條第2項約定，賜全水電行自有給付義務。準此，伊自得請求賜全水電行給付4,612,263元（即１＋２＋３＋４），又附帶被上訴人甲○○（下稱甲○○）擔任賜全水電行於系爭契約之連帶保證人，伊自得請求渠等負連帶責任等語置辯。並依兩造間之委任及契約關係，反訴求為判命賜全水電行及甲○○連帶給付健洲公司4,612,263元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；及以供擔保為條件宣告假執行之判決。
四、甲○○則以：依照合約法規定，合約需要兩造同意並蓋章，騎縫章也是兩造同意並蓋章，但是黑白圖裡面並沒有騎縫章，足認是健洲公司事後加上去等語置辯。
五、本訴部分：原審為賜全水電行全部敗訴之判決，賜全水電行提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,822,577元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。健洲公司則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
反訴部分：原審為健洲公司一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命賜全水電行及甲○○應連帶給付健洲公司8萬元本息（即上述４），並駁回健洲公司其餘4,532,263元本息部分（即上述１＋２＋３）。賜全水電行就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。健洲公司則聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分中之3,822,930元部分（即上述２＋３），提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再連帶給付3,822,930元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
附帶被上訴人則聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（健洲公司就上述１敗訴部分，未聲明不服，已告確定，不另贅述）。
六、兩造不爭執之事項：㈠兩造於92年6月30日簽訂埔里新社區新建統包水電工程契
約，由賜全水電行承攬施作埔里北梅新社區新建統包工程之水電工程南區部分共91戶（原審卷㈠第7至42頁）。
㈡賜全水電行於92年9月初進場施工，並於92年10月24日、
同年11月17日、同年12月17日、93年1月15日、92年12月15日、93年2月18日、同年3月16日、同年4月20日、同年5月19日、同年6月19日、同年7月20日、同年8月19日及同年10月15日，共計13次提交工程估驗單計價請款，同時開立統一發票交予健洲公司，計價總金額為9,593,161元（原審卷㈠第83頁）。
㈢賜全水電行於93年10月中旬自系爭工程退場。
㈣健洲公司代賜全水電行購買材料金額至少為950,804元（原審卷㈠第50頁）。
㈤健洲公司已給付工程款8,633,843元，扣除約定相片沖洗
電費、匯費等42,085元，及健洲公司代賜全水電行購買材料款中之497,289元，健洲公司實付8,094,469元。
㈥健洲公司曾支付律師費8萬元（原審卷㈢第185至186頁）。
七、賜全水電行主張伊已完成系爭工程，健洲公司依約應給付扣除保留款及追減項目款項後之工程款2,822,577元等語，健洲公司則辯稱賜全公司於93年10月中旬即退場，並未完成工程，其得請求之工程估驗款或保留款或其他工程款，亦因伊抵銷而消滅等語。另健洲公司反訴主張為賜全水電行應負擔伊代購材料及設備1,144,345元，另賜全水電行逾期完工，應罰逾期違約金2,678,585元，及律師費8萬元，甲○○為系爭契約連帶保證人，應連帶賠償等語，賜全水電行及甲○○辯稱系爭工程已完工，並未逾期等語。是本件應審酌者，為㈠賜全水電行請求健洲公司給付工程尾款2,822,577元是否有據？㈡健洲公司主張賜全水電行應給付代購材料及設備費1,144,345元，是否有據？㈢健洲公司依系爭合約第36條第4項，請求賜全水電行應賠償逾期違約金2,678,585元，是否有據？㈣健洲公司依系爭合約第38條第2項約定，請求賜全水電行給付8萬元，是否有據？
八、賜全水電行請求健洲公司給付工程尾款2,822,577元是否有據？㈠賜全水電行主張系爭工程已於93年10月31日完工等語，並
提出賜全水電行94年1月6日賜全字第9415號函、健洲公司93年11月19日登健備字第931119001號函為證。健洲公司辯稱賜全水電行僅施工至系爭契約第9項電氣設備弱電安裝之部分工作，及第10項衛浴設備安裝之部分工作，即於93年10月中旬退場，故契約請款比例表第9項電氣設備（含弱電）餘款964,687元、第10項衛浴設備（含落水頭）餘款1,317,652元、第11項送水送電395,850元、第12項功能測試263,900元、第13項驗收交屋659,750元等部分，均非由賜全水電行完成，自不得請領等語。
㈡查系爭工程施工項目第1項為一樓版配管完成，請款比例
為9.369％、第2項為二樓版配管完成，請款比例為3.799％、第3項為三樓版配管完成，請款比例為3.799％、第4項為屋頂層配管完成，請款比例為0.779％、第5項為一樓配線完成，請款比例為11.972％、第6項為二樓配線完成，請款比例為3.943％、第7項為三+RF配線完成，請款比例為4.904％、第8項為給排水幹（吊）管配管完成，請款比例為28.174％、第9項為電器設備（含弱電）按裝完成，請款比例為7.970％、第10項為衛浴設備（含落水頭）按裝完成，請款比例為15.291％、第11項為送水送電完成，請款比例為3％、第12項為功能測試完成，請款比例為2％、第13項為驗收交屋完成（保留款），請款比例為5％、第14項為完工，此有水電工程合約書內所附91戶住宅每戶請款比例及金額一覽表在卷可稽（原審卷㈠第27頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。次查，系爭契約第60條第5項規定「水電承商須綜攬本工程相關取得使用執照、送水送電及相關單位作業所需費用。」（原審卷㈠第27頁），對照契約第12條甲方（即健洲公司）工程師之職權第11條「協助承商向政府主管機關辦理本工程有關各項執照或法定檢查，如拆除執照、雜項執照、建造執照、使用執照、建築線指示、施工勘驗、鄰屋損害、居民抗議、敦親睦鄰以及消防、電力、電信、自來水、瓦斯、污水處理設備或電梯等。」規定內容以觀，健洲公司所負義務係協助辦理電力、自來水之申請，相關手續仍須由賜全水電行負責。再契約第4條工程範圍第1之⑷規定「上述各系統工程所需之施工及竣工圖、器材設備配合送審、測試、檢驗、試車及驗收等工作。」（原審卷㈠第9頁），第34條工程竣工第3項規定「試車：水電、消防、空調、機械停車設備、電梯及智慧系統設備等工程，均須於工程完工後試車至少一個月，且其功能及使用操作正常經甲方工程師認可後才准辦理正式驗收事宜。污水處理廠工程試車時間至少三個月。」（原審卷㈠第19頁），顯見請款比例表第11至13項送水送電、功能測試及收交屋完成，非僅為請款之時程，亦為水電承商賜全水電行依約應施作之範圍，賜全水電行主張其已全部完工，即應就請款比例表所列全部施工項目之完成，負舉證責任。
㈢賜全水電行所提94年1月6日賜全字第9415號函固表明「本
工程行承包貴公司所承攬『埔里北梅新社區新建統包工程水電工程』之分包工程，南區住宅91戶水電工程，已於93年10月31日全部完工，謹請貴公司依約交付工程款如說明」等語（原審卷㈠第220頁），然此函件僅為賜全水電行單方面向健洲公司請款之意思表示，無從據而認定工程已全部完工。再健洲公司93年11月19日登健備字第931119001號函係健洲公司催告賜全水電行3日內提出日報表，自主檢查表、出廠證明及材料設備測試報告，竣工圖及竣工相關文件（原審卷㈠第230頁），賜全水電行主張由上開函文，顯見伊當時已將本工程施作完畢，否則健洲無由要求伊提出相關竣工圖等語；然竣工圖應係硬體設備完成後施作，而系爭工程之硬體設備，應係指請款比例表第10項衛浴設備，惟衛浴設備完成後，尚有送水送電、功能測試、驗收等屬賜全水電行承攬之工作，是健洲公司雖於93年11月19日催告賜全水電行提出竣工圖，仍不足以證明賜全水電行已成完請款比例表所列全部施工項目之工作。又證人健洲公司工地主任 洪英傑 證稱「有關被證一第二十二頁工程估價單第十三次計價部分，這部分已經全部施作完，因為依第十四項送水送電是健洲必須做的，所以我認為所有的工作已經施作完畢，只是他們還不能進行請款」等語（原審卷㈡第251頁），賜全水電行乃主張伊確已施作完畢所有工程，請款比例表第11至13項均需健洲公司配合方得處理等語。但查依系爭契約第60條第5項規定，送水送電工作依約應由賜全水電行施作，已如前述，證人洪英傑證稱送水送電是健洲公司必須做的等語，顯與契約規定不符，自難採信，亦無從因證人洪英傑之證詞證明賜全水電行已完成請款比例表所列全部施工項目。
㈣況依兩造不爭執系爭工程第13次計價之估驗計價單（原審
卷㈠第124頁），為兩造間最後一次計價，就請款比例表第9項電氣設備（含弱電）按裝完成、第10項衛浴設備（含落水頭）安裝完成，亦分別僅完成87,000元、70萬元之工作，就電氣設備（含弱電）餘款964,687元、衛浴設備（含落水頭）餘款1,317,652元之工作亦均已完成一節，賜全水電行並未提出直接證據證明之。再請款比例表第11項送水送電部分，證人洪英傑亦證稱「本件工程有關送水送電檢驗部分，是由鄧先生（即健洲公司之法定代理人）去洽商處理。辦理送審送件的申請是由鄧先生負責的。」（原審卷㈡第252頁背面），堪認送水送電部分係由健洲公司自行施作；雖賜全水電行主張伊僅為一小包，健洲公司為大包，豈有小包越俎代庖自行申請水電之理等語，然依前揭系爭契約之規定，健洲公司係協助辦理電力、自來水之申請，即協助出名申請，惟相關手續仍須由賜全水電行負責，賜全水電行申請送水送電時，得要求健洲公司協助出名申請，其本身負責完成相關之手續，並非要求賜全水電行以自己名義申請水電。另賜全水電行又主張伊於93年10月退場後，於93年11月申請水、電表後仍派工入場協助安裝，並提出點工單、93年度申報所得稅資料確認表、扣繳憑單等件為證（本審卷第90至102頁），然此為健洲公司所否認，且上開資料僅應證明賜全水電行支付薪水予員工，亦無從證明有施作送水送電工作。又第12項功能測試、第13項驗收交屋，健洲公司辯稱賜全水電行自93年10月中旬退場，由伊代為完成送水送電，經伊催請賜全水電行施作各項設備動態功能測試工作，及多項工作有瑕疵應修繕，惟賜全水電行均置之不理，後續由伊接續施作完成，並配合業主驗收交屋，賜全水電行未施作，不得請領該部分工程款等語，並提出93年11月22日登健洲備字第931122002號函、94年4月28日（工）字第940404號函為證（原審卷㈠第180、185頁）。查登健洲備字第931122002號函係健洲公司催告賜全水電行文到3日內派員作電氣及給排水設備動態測試，（工）字第940404號函則為催告賜全水電行3日內改善缺失。證人洪英傑雖證稱功能測試為賜全水電行所作，磁簧部分未進行功能測試，其餘部分有測過等語（原審卷㈡第251頁背面），惟經提示健洲公司上開登健洲備字第931122002號函、（工）字第940404號函後，證人洪英傑則稱確實曾發出上開催告函，工程測試係指契約第20頁即請款比例表之工程測試，二份函件之測試亦包含磁簧部分測試等語，足見賜全水電行未完成送水送電後之功能測試，健洲公司始發函催告施作，證人伊始所稱之功能測試非指最後之功能測試，亦不足認賜全水電行已施作功能測試，及驗收交屋。
㈤按自開工之日起工程估驗計價付款，乙方（即賜全水電行
）應於每月15日前以書面申請估計價辦理一次。由甲方按契約工程項目將乙方完成之工程數量予以估驗，並按估驗工程款百分之九十付款；其餘百分之十，作為保留款。於全部工程竣工正式驗收合格並辦妥或移交接管手續後，尚餘之保留款一次核付，系爭契約第14條第1項定有明文，賜全水電行既未能證明其已完成請款比例表所列全部施工項目，其主張健洲公司應給付工程總價13,195,000元之90％，即11,875,500元，扣除追減部分950,804元，及健洲公司已給付之8,102,119元，尚應再給付2,822,577元，即無可取。
九、健洲公司主張賜全水電行應給付代購材料及設備費1,144,345元，是否有據？㈠健洲公司主張於工程施工中，因賜全水電行備料遲延，經
催告後仍未依限備料，依契約第40條第5款約定，並經賜全水電行同意由健洲公司代購材料及設備，健洲公司為此共支出代購材料及設備費1,699,829元，其中555,484元，已與賜全水電行第13次計價估驗款中之497,289元（該次請款797,289元，健洲公司已付30萬元），及追加工程款58,195抵銷，賜全水電行尚應給付1,144,345元（1,699,829-497,289-58,195=1,144,345）。賜全公司否認曾同意扣款1,699,829元，且依系爭契約約定，健洲公司僅得於工程款中扣減，不得額外請求等語。
㈡查兩造雖於93年11月15日參與工務會議，於該會議健洲公
司表示：「賜全需扣款壹佰陸拾玖萬玖仟捌佰貳拾玖元」，賜全水電行則表示：「對於代採購施作部分較沒有意見，但追加部分必須再考慮」，此有會議紀錄在卷可查（原審卷㈠第153頁），該會議記錄最末有健洲公司之代表鄧正貴、洪英傑、乙○之簽名，惟賜全水電行之代表並未於會議記錄上簽名，證人洪英傑證稱：「對於鄧先生說賜全須扣款壹佰多萬的部分，賜全沒有同意，所以與會單上並沒有他們的簽名」等語（原審卷㈡第252頁），再參以會議記錄係記載賜全水電行對於代採購施作部分無意見，惟是否對於代購金額全數均無意見，則未見具體表明，尚難認賜全水電行已全數同意代購材料1,699,829元，是賜全水電行辯稱其並未同意扣款等語，堪可採信。
㈢次查系爭契約第40條第5項約定：「工程進行中如因乙方
人力或設備不足而影響全盤工程進度時，甲方有權立即接辦，並按甲方發包工程費，於乙方發包工程款扣減，乙方不得異議。」（原審卷㈠第23頁），則健洲公司因賜全水電行之人力或設備不足而影響全盤工程進度並立即接辦發包施作時，其因此所支出之工程費，依上開約定，有得於賜全水電行工程款中逕予扣減之法律依據，惟如賜全水電行已無工程款可供扣減，健洲公司就其接辦之工程費，亦無不許另訴請求之理，賜全水電行辯稱健洲公司僅得於工程款中扣減，不得額外請求等語，自無可採。
㈣再查，健洲公司主張賜全水電行同意扣減代購材料及設備
費為1,699,829元等語，賜全水電行則辯稱僅應扣款之金額為950,804元，即就原證3號（原審卷㈠第50頁）代採購明細表扣款部分，除項次7電視電話費用13,320元同意給付外，其餘項次1KS閘刀開關、項次2NFB無熔絲開關、項次3延遲開關、項次4對講保全系統設備工程、項次6漏電斷路器、項次11陽台燈、項次12壁燈，應依合約單價計價；項次8工資、項次9弱電線材、項次10保全結線材料，非承攬範圍；項次5對講保全系統測試費包含於項次4對講保全系統設備工程內追減扣除等語。查：
⒈原證3號代採購明細表扣款部分，項次1KS閘刀開關、項
次2NFB無熔絲開關、項次3延遲開關、項次4對講保全系統設備工程、項次6漏電斷路器、項次11陽台燈、項次12壁燈，健洲公司雖主張賜全水電行係另委任伊代採購，係基於另一委任契約，伊代賜全水電行購料支出之費用，依民法第546條請求賜全水電行償還之，與系爭契約無關等語。然系爭契約第40條第5項就健洲公司接辦時，僅曰按健洲公司發包工程費，於賜全水電行發包工程款中扣減，並非謂按健洲公司「另」發包工程費，於賜全水電行發包工程款中扣減，即兩造已約定代購材料及設備，以原發包之工程費計價，則健洲公司縱另訴主張，亦應依系爭契約約定之單價計算代購材料及設備費用，賜全水電行辯稱應依合約單價計算，堪可採信。是依合約單價計算，代採購明細表扣款部分，賜全水電行應負擔代購材料及設備費用，關係項次1KS閘刀開關為20,020元、項次2NFB無熔絲開關為77,562元、項次3延遲開關為111,384元、項次4對講保全系統設備工程336,308元、項次6漏電斷路器239,330元、項次11陽台燈69,342元、項次12壁燈83,538元。⒉關於項次8工資、項次9弱電線材、項次10保全結線材料
等部分，賜全水電行固辯稱工資為保全系統數量差異結線工資、弱電線材為對講機系統規格變更所需結線線材、保全結線材料為保全系統數量差異結線工資，均非伊承攬範圍等語。然查系爭契約附件水電工程預算表貳弱電設備工程㈢防盜設備工程，即包含防盜對講主機及門禁磁簧等保全系統部分（原審卷㈠第35、38頁），此為兩造所不爭執，另契約附圖即原證11號第10、11頁（原審卷㈡第83、84頁），為安全防盜、對講及社區網路系統設備、屋層安全防盜、對講及社區網路系統設備及設計圖說，足徵上開保全系統確為賜全水電行依契約所應施作，賜全水電行辯稱非伊承攬範圍，無庸負擔此部分代購材料費用，自無可採。是健洲公司主張賜全水電行應負擔代購材料及設備費用，關於項次8工資為153,320元、項次9弱電線材為17,310元、項次10保全結線材料為16,321元，即為可取。
⒊至項次5對講保全系統測試費用49,457元，賜全水電行
辯稱經協調會議決議，由健洲公司施工，測試費用含於合約單價，於項次4對講保全系統設備工程內追減扣除等語。然項次4對講保全系統設備工程亦經認定由健洲公司施工，並依合約單價計算代購材料等費用，惟就何以該保全系統之測試費亦包含於上開設備施工費用內，賜全水電行並未再舉證證明之，其此部分之抗辯，自無可採，是健洲公司主張項次5對講保全系統測試費用49,457元，應為可取。
⒋綜上，健洲公司代購材料及設備費用，總計為
1,187,212元（20,020+77,562+111,384+336,308+49,457+239,330+13,320+153,320+17,310+16,321+69,342+83,538=1,187,212），扣除第13次計價估驗款497,289元，及健洲公司主張抵銷之追加工程款58,195元，賜全水電行尚應給付健洲公司代購材料及設備費用631,728元（1,187,212-497,000-00000=631,728）。
十、健洲公司依系爭合約第36條第4項，請求賜全水電行應賠償逾期違約金2,678,585元，是否有據？㈠健洲公司主張兩造約定系爭工程應於93年10月7日完工，
賜全水電行逾該期限仍未完工，經伊93年10月7日去函催告，賜全水電行仍置之不理，並於93年10月中旬即拒絕進場施工，伊乃於94年4月28日終止契約，於終止契約當日，賜全水電行就工程已逾期203日（即93年10月7日起至94年4月28日）未能完工，依系爭契約第36條第4項，每逾期1日應按總價千分之3計逾期懲罰性違約金，以每逾期1日按總價千分之1計算，賜全水電行應給付逾期違約金2,678,585元等語（13,195,000×1/1000×203=2,678,585）；賜全水電行則辯稱兩造並無約定應於93年10月7日完工，且依系爭契約第36條僅適用於承攬人逾期完工之罰期，健洲公司主張伊未完工即先行退場，依契約第57條規定沒收未領之工程款及保留款，根本無適用契約第36條之餘地等語。
㈡按乙方未按照工程契約規定之竣工日期內竣工，應依前述
「竣工逾期」及「驗收改善逾期」之逾期日數總和，每逾期壹日，按全部工程竣工結算總價之千分之參為違約金，按日累積計算，不得異議。但非因乙方因素導致耽誤工程進度，其事實經甲方核可者不在此限，系爭契約第36條第4項定有明文。而依同條第1項約定：「本工程經甲方工程師按工程契約圖說、項目及數量逐項詳細核對無誤後提出竣工檢驗合格紀錄認可竣工，並陳報竣工報告表，竣工報告之實際竣工日期如逾契約竣工日期，則為『竣工逾期』」。同條第2項則約定：「本工程經工程初驗或正式驗收未合格所列缺點需改善者，應於驗收紀錄完成之日起按工程契約總工期五％之天數內（並以七天至三十天為上下限）或規定限期內改善完成後辦理複驗。不論工程初驗或正式驗收之複驗時，如有未合格或規定期限內改善不完全，應自本複驗紀錄送達之日起至再複驗合格之日曆天數為『驗收改善逾期』。但複驗時所新增列要求缺點改善事項，不在此限。」據此，健洲公司依該規定請求賜全水電行給付逾期違約金，自應計算上開所指「竣工逾期」及「驗收改善逾期」之逾期日數總和始得計算違約金。然查，健洲公司僅主張以93年10月7日之契約竣工日期起至94年4月28日終止系爭契約時計算逾期期間，而未舉證「竣工逾期」及「驗收改善逾期」之日數為何，以及符合系爭契約第36條第1、2、4款所指之計算標準，亦即有關「竣工報表」、「驗收紀錄」等與計算逾期相關之文書，是賜全水電行辯稱健洲公司未舉證符合系爭契約第36條所規定之逾期違約金計算標準，洵屬有據。
㈢雖健洲公司主張依系爭契約第36條第4項規定，賜全水電
行未按照工程契約規定之竣工日期內竣工，即應負給付逾期違約金之義務，賜全水電行逾期203日之工期，顯包含在竣工逾期日內，自屬竣工逾期日，且系爭違約金請求權於賜全水電行有逾期完工之違約情事時，請求權即已發生，並不因賜全水電行是否施作工程竣工或逾期是否終止而受影響等語。但系爭契約第36條第4項既規定應計算上開所指「竣工逾期」及「驗收改善逾期」之逾期日數總和始得計算違約金，健洲公司既係依該契約條項請求逾期罰款，即應具備請求之要件；至賜全水電行是否確已逾期，其逾期是否使健洲公司受有損害，為健洲公司依民法相關規定得請求給付遲延損害賠償之問題，是健洲公司主張依系爭合約第36條第4項，賜全水電行應賠償逾期罰款2,678,585元，並無可取。
十一、健洲公司依系爭合約第38條第2項約定，請求賜全水電行給付8萬元，是否有據？㈠健洲公司主張賜全水電行因出工太少，未於93年10月7日
完工，經伊93年10月7日去函催告仍置之不理，並於93年10月中旬即拒絕進場施工，且賜全水電行未配合提出竣工圖等，經於93年11月19日催告，並未依限辦理；另就已施作工程有頗多未依設計圖說或規範施工或施工未完全之情形，經伊於93年11月20日催告仍置之不理；又遲不辦理電力與給排水設備動態測試，不將剩餘材料運離工地及環境整理，經伊於93年11月22日去函定期催告，亦置之不理，另有施作工程材料或施工錯誤或瑕疵，經94年4月12日及同年月18日去函定期催告改善亦未獲置理，伊不得已乃於94年4月28日依系爭契約第38條第2項及第57條終止契約，依系爭契約第38條第2項規定，健洲公司因此聘任律師處理之律師費8萬元，應由賜全水電行及保證人甲○○負責等語。賜全水電行則辯稱健洲公司終止契約並無理由，其依系爭契約第38條第2項請求給付律師費8萬元，即屬無據等語。
㈡按承包商發生違約行為後，仍未能於甲方書面通知之規定
限期內改正其違約行為時，甲方可逕行宣佈終止本合約，終止本合約後所產生之一切後果包括損害賠償、或因而聘任律師處理之律師費用等，均由乙方及保證人負責，系爭契約第38條第2項定有明文。查賜全水電行於93年10月中旬自系爭工地退場，斯時尚有部分電氣設備（含弱電）、部分衛浴設備（含落水頭）、送水送電、功能測試、驗收交屋等項目未依約施作，已如前述，且健洲公司亦分別曾於93年11月19日、93年11月22日函催賜全水電行予以改正，最後則於94年4月28日發函終止系爭契約，此有健洲公司之登健洲備字第931119001號函、登健洲備字第931122002號函、（工）字第940404號函暨各信函之掛號郵件收件回執附卷足證（原審卷㈠第176、177、180、181、185至187頁），是健洲公司主張其已合法終止系爭契約，堪可認定，賜全水電行主張終止契約無理由等語，並無可採。而查健洲公司主張其為處理終止合約後之事項而聘任律師支出費用8萬元，業據其提出陳明良律師事務所請款書及收據為證（原審卷㈢第185至186頁），自堪信為真。是健洲公司主張依系爭契約第38條第2項約定請求賜全水電行賠償律師費用8萬元，即為可取。
十二、綜上所述，賜全水電行未能舉證證明其已完成契約請款比例表第9項電氣設備（含弱電）第10項衛浴設備（含落水頭）、第11項送水送電、第12項功能測試、第13項驗收交屋等工程，其主張健洲公司應給付工程總價款90％估驗款中之2,822,577元，即屬無據。又健洲公司未能證明賜全水電行同意負擔代購材料及設備用費1,699,829元，賜全水電行應負擔代購材料及設備費應為1,187,212元，扣除第13次計價估驗款497,289元，及健洲公司主張抵銷之追加工程款58,195元，賜全水電行尚應給付健洲公司代購材料及設備費用為631,728元；另健洲公司未舉證符合系爭契約第36條所規定之逾期罰款之要件，其主張賜全水電行依系爭契約第36條第4項，賜全水電行應賠償逾期罰款2,678,585元，即屬無據；至賜全水電行全部工程尚未完工，93年10月中旬即自系爭工地退場，經健洲公司催告仍未改正，並經健洲公司終止系爭契約，健洲公司依系爭契約第36條2項請求賜全水電行負擔因而產生之律師費8萬元，亦屬有據。又甲○○為賜全水電行於系爭契約之連帶保證人，就賜全水電行應負擔之代購材料及設備費631,728元，及律師費8萬元，總計711,728元，應負連帶清償責任。從而，賜全水電行依系爭契約之法律關係，請求健洲公司給付2,822,577元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回；健洲公司反訴部分，請求賜全水電行及甲○○連帶給付711,728元，及反訴起訴狀繕本送達翌日即97年8月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，則屬無據，應予駁回。原審就賜全水電行本訴請求部分，為賜全水電行敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請；就健洲公司反訴請求部分，為賜全水電行及甲○○應連帶給付8萬元本息之判決，並無不合，賜全水電行上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就上開健洲公司反訴應准許部分，僅判准賜全水電行及甲○○連帶給付8萬元本息，自有未洽，健洲公司附帶上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於健洲公司反訴請求不應准許部分，原判決為健洲公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
十三、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450、第78條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年12月29日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月30日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。