臺灣高等法院101年度上訴字第1551號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1551號刑事判決

裁判日期：民國101年07月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1551號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林子凱選任辯護人許巍騰律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院101年度訴字第98號，中華民國101年5月3日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101年度偵字第2568號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林子凱明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟於民國100年12月26日下午10時許，在台北市○○區○○○路上「金億酒店」，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿傑 」之成年男子，以新台幣（下同）20萬元之價格購入第三級毒品愷他命1大包（含袋毛重1012.08公克，淨重
996.28公克，毒品純度96％，純質淨重956.42公克）而持有之。旋於同日下午10時30分許，為警在台北市○○區○○○路、錦州街口查獲，並扣得上開毒品。
二、案經台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定上訴人即被告林子凱犯罪之證據及理由被告對前揭犯罪事實坦承不諱，而扣案之白色細晶體，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，認含愷他命成分，驗前毛重1012.08公克（包裝塑膠袋重15.80公克），驗餘淨重995.78公克，純度約96％，驗前純質淨重956.42公克等節，有該局101年度1月
6日刑鑑字第1000172648號鑑定書在卷可稽（偵字第2568號卷第51頁）。足證被告持有白色細晶體確屬第三級毒品愷他命，純值淨重達20公克以上，是被告任意性自白與事實相符，堪以採信，應予論處。
二、論罪之說明按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，被告所持有之純質淨重超過20公克，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪。
三、原判決之評斷㈠檢察官起訴意旨及本件蒞庭檢察官論告意旨，被告一次購入
如此龐大數量毒品，顯非供自己施用，係意圖賣出營利而販入，應構成販賣或意圖販賣而持有毒品罪。
㈡依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
㈢經查，被告本案遭查獲後，經警方採集其尿液送台灣尖端先
進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法為初步、確認檢驗，結果呈施用愷他命陽性反應，且其愷他命（Ketamine）、NorKetamine（一種施用愷他命後，人體肝臟代謝的中間產物）濃度分別達1,640ng／ml、5,360ng／ml，超過閾值（100ng／ml）甚多，此有該公司
101年1月10日濫用藥物檢驗報告附卷足憑（偵字第2568號卷第54頁），足證被告平日確有施用愷他命習慣。又被告有正當職業，在家族所經營之罡昱開發有限公司任職，依扣繳憑單所示，99年間股利額82,700元，100年9月至100年12月共領取薪津310,856元，換算為每月薪資約10萬元，確有相當收入，其所辯因大量採購較為便宜，難遽認為虛構，尚難認為意圖營利而販入毒品。在無其他積極證據，檢察官認被告係意圖賣出營利而販入，難以採信。
㈣原判決雖漏未引用刑事訴訟法第300條，變更法條，因販賣
毒品與非法持有毒品罪，屬吸收犯之單純一罪關係，原審認定被告係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪，結果並無違誤。另審酌被告之學經歷、生活狀況，雖到案後自白犯罪，持有時間短暫，但其持有之毒品純質淨重近1公斤，危害甚大及其他一切情狀，量處有期徒刑1年4月，並認扣案之愷他命純質淨重在20公克以上，既屬毒品危害防制條例明文處罰之犯罪行為，其即屬違禁物，應非依行政程序沒入銷燬之範圍，爰依刑法第
38條第1項第1款規定沒收（最高法院96年度台上字第
727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）；前述毒品之包裝袋1枚，係被告所有，供犯罪所用之物，依同條項第
2款沒收。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其採證認事及量刑並無任何違誤之處。
四、被告上訴及答辯要旨㈠被告持有扣案之愷他命，係供自己施用，相較實務對於轉讓
第三級毒品量刑刑度多為6月以下有期徒刑，原審量刑顯有情輕法重之虞，而有失當之處。
㈡被告犯後於偵審中自白犯行，雖毒品危害防制條例第17條
就此無減輕其刑之規定，然依舉重以明輕原則，應可類推，原審量刑顯有未洽。
㈢被告現已戒絕毒癮，並有正當工作，經此教訓，當知惕勵，請賜緩刑之諭知，以啟自新。
五、被告上訴之評斷㈠按類推適用為立法缺漏時，基於相同事物應為相同處理之平
等法理所為之法律補充方法，查現行毒品危害防制條例第17條第2項其修正理由，係以：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定。」修正理由明列「製造」、「販賣」、「運輸」，排除「持有」之犯罪類型，足見「持有」與前三者不同，亦無立法缺漏之情事，而立法權基於民主正當性之立法責任，為符合變遷中社會實際需求，得制定或修正法律，此為立法形成之範圍及其固有權限，自不能於個案恣意曲解法律，脫免罪責，以維法律安定與尊嚴。
㈡量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原審業已斟酌被告到案後自白、持有毒品之數量及其他一切情事，量處有期徒刑1年4月，無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。
㈢毒品危害我中華民族，有2、3百年歷史，自鴉片戰爭迄今
，各級政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品，毒品危害之烈，不僅戕害個人身體健康，更足以影響社會治安，被告持有約1公斤愷他命，情節重大，不宜宣告緩刑，以抑社會持用毒品之風。
㈣綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
六、檢察官上訴要旨㈠被告自陳其購得毒品後，欲係返回新北市中和區住處，所辯
若為真，應駕車往南，然被告卻北行至台北市○○○路及錦州街口遭警查獲，被告犯行顯逾原審所認定「其放在車上是剛購入要帶走」之單純攜帶，而達實務上肯認之運輸程度，原審認事用法有所違誤。
㈡被告客觀上所展現之行為，已符合毒品危害防制條例之運輸
毒品行為，更透過事後駕駛行為，展現其對運送第三級毒品之「欲」，被告顯有運輸毒品之主觀犯意。
七、檢察官上訴之評斷㈠被告堅詞否認有何檢察官所指運輸毒品犯行，辯稱：本件毒品擬攜回自家住宅供自己施用。
㈡查行為人攜帶毒品而移動位置，究竟該當運輸、抑或持有毒
品，主要應視被告犯意、目的、毒品多寡、移動距離遠近等一切因素綜合判斷。雖被告將本案大量毒品放在所駕駛之車輛上，攜帶移動，但因卷內證據僅能證明本案毒品係供被告自己施用，其購毒地點與警方查獲地點相隔不遠，則毒品是被告剛購入要將之帶走。按通常一般客觀經驗法則與人民法感情，此種放車上載走之行為，乃持有之當然內容，不能遽謂其構成運輸。
㈢按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實
質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即不應遽認定被告犯罪，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第
2項及第301條第1項規定即明。因檢察官所舉本件被告涉有運輸之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難達構成運輸毒品重罪之確信。㈣綜上，檢察官上訴意旨，指摘原審不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國101年7月18日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官曾德水以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官蔡晴棠中華民國101年7月19日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。