臺北高等行政法院95年度訴字第3147號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3147號判決

裁判日期：民國96年07月04日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03147號原告 胡仁慈 即九鼎影音圖書出版社訴訟代理人 桂齊恆 律師（兼送達代收人）
丁○○複代理人 謝智硯 律師被告經濟部代表人甲○○（部長）訴訟代理人丙○○
參加人多元文化事業股份有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年7月14日經訴字第09506172560號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人多元文化事業股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告九鼎影音圖書出版社負責人胡仁慈前於民國（下同）93年8月11日以「HPM」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類之塑膠袋、包裝用塑膠網袋、包裝用塑膠膜、筆、筆刷、筆盒、硯台、墊板、橡皮擦、筆筒、墨水、自然科學教具、百科益智學習盒、地球儀、教學用物理實驗教具、教學用模型標本等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000
000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12、13款之規定，檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，經原處分機關審查，以94年11月18日中台異字第940755號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分），參加人不服，提起訴願，經經濟部95年7月14日經訴字第09506172
560號訴願決定撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：撤銷訴願決定。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似？㈠原告主張：
⒈查原處分機關就商標法第23條第1項第12、13款構成要件
之「混淆誤認之虞」，已於93年4月28日發布「混淆誤認之虞」審查基準，並於同年5月1日施行，則有關本案系爭商標是否「有致相關消費者混淆誤認之虞」，自應依上述審查基準之內容加以考量，而「混淆誤認之虞」審查基準2明示：「在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定」。今觀系爭商標與據以異議之註冊第452560號「多元
MPM」、第577682號「多元MPM及圖」、第0000000號「
MPM及圖」等商標及參加人實際使用之「MPM」等商標（下稱據以異議商標，詳見附圖㈡）相較，二商標外文之開首字母截然不同，整體之構成亦簡單易辨，而讀音、予人印象迥異，確足使相關消費者輕易加以區分，是屬非構成近似或近似程度極低之商標無疑。尤以同一型態之英文字母組合復可見於同一或類似商品之其他註冊商標，依消費者之經驗更無致生混淆誤認之可能，又系爭商標早已實際使用於所指定之商品，為消費者所認識，於交易市場上顯無致生混淆之可能，是顯無不得註冊之理，此亦所以原處分機關為「異議不成立」審定之故。然被告僅單就二商標之外文細為比對，卻未就二商標已在市場中併存且分別為相關消費者知悉之事實加以考量，即率斷系爭商標構成不得註冊之情事，要難以令人心服。
⒉系爭商標經由實際使用及宣傳，確已為相關消費者所知悉，實不致與他人商標發生混淆誤認之虞：
按「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實」，為「混淆誤認之虞」審查基準5.6明示。今查系爭商標圖樣上之外文「HPM」，乃原告參酌一專門研究數學教育之國際團體：InternationalStudyGroupontheRelationsbetween「HistoryandPedagogyofMathematics」其名稱而來，該譯為「HPM國際研究群」之非正式團體附屬於國際數學教育會議（ICME），目的在於結合數學史、與數學教學，以便提昇數學教育之成效，而此亦為原告從事教學課程設計之基本理念，乃原告自創用系爭商標以來，即貫徹商標之理念，將之實際使用於針對國小學童專業設計之數學課後補充教材，而原告為推廣教材，除配合各國小之課後活動及寒暑假主辦數學欣賞系列課程及HPM數學創意體驗營，並印製各式文宣品加以宣傳，是表彰原告產品之「HPM」商標應已予相關消費者深刻之印象，自足與據以異議商標相互區別，尚無致生混淆誤認之情事，遑論實際上二商標並無混淆或誤認情事之發生，參加人亦未對此加以舉證，則再度證明系爭商標之註冊並未違反商標法之規定，而被告於審查本案時既未參酌考量，其決定應予撤銷，已毋庸置疑。
⒊二造商標圖樣無論外觀、讀音均足可分辨，非屬近似。被
告對於商標近似認定的原則，究應整體觀察或僅依英文部分觀察，反覆矛盾，無法令人信服：
⑴按「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係
由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分別呈現」及「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸」分別為「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3及5.2.5所明示。今觀系爭商標，如前所述，係由「H」、「P」、「M」3個單純英文字母所組成，反觀據以異議諸商標之外文則重複相同之「M」字母於「P」字母之兩側，構成「MPM」，再分別結合中文「多元」或圖形等構成不可分割之圖樣，是二造商標外文之組成字母有3個與2個之別，且「整體」圖樣之繁簡有異，在外觀上極易予以區辨，自無構成近似之可言。
⑵依「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.6.5規定，「拼音
性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。」本案僅就外文部分觀之，二造商標起首字母一為「H」，一為「M」有明顯的差異，於教育普及之今日，縱稚齡之幼童亦能分辨「H」和「M」之不同，若謂「H」和「M」近似，顯然藐視國人的教育程度，是「HPM」和「MPM」起首字母既不相同，應非屬近似的商標；惟被告於案情相同之另案經訴字第09606015200號行政訴訟補充答辯書中第
2頁卻謂「…固非無據。然此非謂二造外文商標起首字母在外觀、讀音上不相同，即可為不構成近似之判斷，仍應以商標圖樣整體為觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察等判斷原則，於具體個案中加以判斷」，是依被告之意，判斷近似應就商標圖樣整體觀察，觀之本案系爭二造商標整體觀察，據以異議商標有明顯的中文「多元」及圖形，縱外文「PM」部分相同，惟據以異議商標之「P」為反白，與系爭商標外觀上仍有極大不同，二者整體觀察差異顯然，實無近似之可言，消費者應無「無法分辨」之可能，其非屬近似之商標乃不言可喻。然本案被告於判斷商標是否近似時，先僅就外文部分加以比對；而於比對外文部分時，卻又謂應整體觀察；於整體觀察時，卻又只比對外文部分，被告之判斷標準明顯反覆不一。又原處分機關於審酌本案時，亦有考量到「外文起首字母予人之寓目印象較為直接且深刻」此一因素，乃認定二造商標非屬構成近似。至以「H」與「M」字母之外形而言，亦無使人發生不能分辨之疑慮，原決定顯有違誤，蓋英文字母僅26個，以系爭商標所指定書籍、簿本、手冊等消費者之認知經驗，必能輕易分辨不同字母之差異，否則字母中之「C」與「O」、「M」與「N」、「B」與「P」或「D」與「O」…是否亦均屬外形近似之字母？則字母商標之保護恐將無限擴張，諒非審查基準制定之本意。從而被告逕將據以異議商標予以割裂，單就外文部分與系爭商標相較，並以「『H』及『M』外觀相仿」為由，遽斷二外文構成近似，自過於主觀率斷，難以令人心服。
⑶尤以本案二商標外文均由非母音之字母組成，故必以各
個字母單獨發音，而一為「H」、「P」、「M」、一為「M」、「P」、「M」，分別讀唱之，更屬涇渭分明，並無致生混淆誤認之虞。況二造商標外文既均屬子音字母之組合，可推定係代表不同外文之縮寫，即系爭商標之外文「HPM」乃History（歷史）andPedagogy（教學）ofMathematics（數學）之縮寫，用以表彰原告欲結合數學歷史與數學教學，以提昇數學教育成效之理想，反觀據以異議商標之外文「MPM」則為Multi（多）-Process（程序）-Model（模式）之縮寫，其起首及結尾字母均為「M」，意指多程序推理及多模式思考之設計理念，是以二造商標所擷取之字母各自代表截然不同之外文，雖有部分字母偶同，然其外觀及含意明顯有別，予人寓目印象實截然各異，何有致生混淆誤認之虞？則系爭商標與據以異議商標實難謂構成近似，理無商標法第23條第1項第12、13款之適用。
⒋「○PM」型態之商標已有獲准並存註冊之實例：
在據以異議商標所指定之同一或類似商品中，另有其他業者以後二字母為P、M之3個英文字母組成外文，經原處分機關核准註冊為商標而與據以異議商標併存，如：
⑴註冊第726178號，其商標外文為：TPM⑵註冊第894378號，其商標外文為：UPM⑶註冊第936358號，其商標外文為：C.P.M由上揭併存實例可徵，本案實無逕以系爭商標偶然亦包含「P」、「M」2英文字母，即認與據以異議商標構成近似之理，訴願決定自不足維繫。此參酌改制前行政法院74年判字第152號判決揭示之意旨，益明系爭商標並未與據以異議商標構成近似，即：「系爭商標圖樣上之外文『CE
C』係簡單並列之3個外文字母，置於藍色底白線條之橢圓圈內，與據以異議之商標圖樣『GEC』等具有縮寫符號之3個外文字母組成，無論在外觀、讀音均顯然有別，不構成近似」。
⒌被告有違審查一貫之原則：
「HPM」和「MPM」於第12類商品已有註冊第0000000號「HPM」和註冊第792845號「MPM」商標獲准並存註冊的前例，是依一貫的審查基準，「HPM」和「MPM」應非屬近似的商標，而此註冊第0000000號商標和註冊第792845號商標並存註冊的案例，應不得諉為另案問題，此乃審查基準是否一貫的問題，本案被告顯然違反一貫的審查基準，所為的處分自難昭人折服。
⒍被告以實際使用的圖樣做為判斷近似的依據，有違商標法的規定，顯然適用法規不當：
商標法第23條第1項第13款規定：「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。」此條款適用的前提要件為相同或近似於他人的註冊商標或申請在先之商標，苟非近似於已註冊或已申請之商標，即無前揭條款之適用。依被告於案情相同之另案經訴字第0960601520
0號行政訴訟補充答辯書中第3頁謂，「…按本案係以參加人多元文化事業股份有限公司據以異議之註冊第000000
0號『MPM及圖』、註冊第0000000號『MPM及圖』及實際使用之『MPM』等件商標之外文『MPM』，與系爭商標相較，…」，被告顯係依據參加人之註冊商標及其實際使用之商標來判斷商標是否構成近似；惟系爭商標與據以異議商標整體觀察不構成近似已如前述，顯然被告係以系爭商標與參加人實際使用之「MPM」商標構成近似，而認定系爭商標不得註冊，姑不論系爭商標與參加人實際使用之商標是否構成近似，被告以實際使用的商標圖樣而非註冊商標或申請在先之商標來做為判斷的依據，此認定應有違商標法第23條第1項第13款之規定。
⒎再者，本案與另案經訴字第09606015200號商標行政訴訟
案，二者當事人相同、系爭商標圖樣相同、據以異議商標圖樣大致相同、主張的法條相同、提出的証據相同、處分的機關也相同，應不能以審查人員不同而謂須個案認定，原告所有圖樣相同的商標如因審查人員不同而有不同的認定，如何能昭公信？⒏綜上論陳，系爭「HPM」商標與據以異議商標整體圖樣外
觀繁簡有別，起首字母不同，讀音差異明顯，已非屬構成近似之商標，況於同一或類似商品中，另有其他商標以相同英文字母數組成復包含P、M字母，與據以異議商標並存註冊之情形，則系爭商標之註冊亦無致生混淆誤認之虞。又系爭商標圖樣上之外文「HPM」，乃原告參酌InternationalStudyGroupontheRelationsbetween「Hist
oryandPedagogyofMathematics」之名稱而來，用以表彰原告欲結合數學歷史與數學教學，以提昇數學教育成效之理想，而原告自創用系爭「HPM」商標以來，已實際使用於針對國小學童專業設計之數學課後補充教材，並經廣泛使用及宣傳，則系爭「HPM」商標與據以異議商標在市場併存之事實既已為相關消費者所知悉，系爭商標之註冊自無致生混淆誤認之虞，理應無商標法第23條第1項第
12、13款規定之適用，實無庸置疑，然被告竟以外文字首外觀相彷云云，率斷商標之構成近似，殊不值維繫。
㈡被告主張：
⒈首先，受理訴願機關審查訴願案重點在於原處分是否違法
不當，倘若原處分所執理由有違法不當之處，且無訴願法第79條第2項之事由或未達受理訴願機關得自為決定之程度時，原則上受理訴願機關即得撤銷原處分，並責命原處分機關另為適法之處分，合先敘明。
⒉本件原處分機關係以，系爭商標與據以異議商標及參加人
實際使用之「MPM」等商標相較，二者外文均由3個字母所組成，惟均屬子音字母之組合，消費者通常以「H」、「P」、「M」及「M」、「P」、「M」，分別讀唱。
又二者雖皆有PM，然衡酌起首字母予人寓目印象較為直接且深刻，二外文起首一為「H」、一為「M」，不論外觀、讀音均分別顯然，二造商標非屬構成近似，乃為異議不成立之處分。被告則認二造商標應屬構成近似之商標，而撤銷原處分，並責由原處分機關，就商標法第23條第1項第12、13款所規定之其餘構成要件併予考量後，另為適法之處分。
⒊原告起訴理由主要訴稱：⑴系爭商標經由實際使用及宣傳
，確已為相關消費者所知悉，實不致與他人商標發生混淆誤認之虞。⑵兩造商標圖樣無論外觀、讀音均足可分辨，非屬構成近似之商標。
⒋原處分機關就二商標應不構成近似乙節，所執見解有所違誤，以致於影響處分之適法性：
⑴按就「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.6.5觀之，其謂
「拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。」固非無據。
然此非謂二造外文商標起首字母在外觀、讀音上不相同，即可為不構成近似之判斷，仍應以商標圖樣整體為觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察等判斷原則，於具體個案中加以判斷（參「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.2、5.
2.3、5.2.4）。⑵復按商標是否近似，應以商標客觀上所呈現予消費者之
圖樣為判斷之依據，而不涉及商標所有人主觀上係如何設計一商標之心理因素，蓋因普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，僅能認識客觀上所呈現之商標圖樣。經查，本件原處分機關係以二造商標不構成近似，經被告審議認嫌有未洽乙節，業如被告96年10月17日行政訴訟答辯書理由第3點第㈡小點所述。以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，僅認識系爭商標與據以爭議商標等客觀上所呈現之商標圖樣，具有普通知識經驗之消費者並無法得知商標所有人如本案原告所訴二造商標為不同意義之英文縮寫乙事，故本案原告所訴應無足採。
⒌查系爭商標圖樣係由單純之外文「HPM」所構成；而據以
異議商標圖樣則係由外文「MPM」與中文「多元」、圖形或符號＠等所分別聯合組成者。縱原告所稱二者所源於不同外文之縮字，然此非消費者客觀上所得知悉，而二商標相較，其商標圖樣上之外文，皆係由3個子音字母所組成，並無字義，予消費者的第一印象在於外觀，雖外文字首一為「H」、一為「M」，但該字首「H」及「M」外觀相仿，且其餘二外文字母復皆相同。整體商標圖樣予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。
⒍又適用商標法第23條第1項第12、13款規定之前提構成要
件分別為「相同或近似於他人著名商標或標章」及「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標」，是二造商標如非屬構成近似之商標，自無前揭法條規定之適用。本件原處分機關係認二造商標應非屬構成近似之商標，即為異議不成立之處分。是被告既審認二造商標應屬構成近似之商標，乃撤銷原處分，並責由原處分機關，續就商標法第23條第1項第12、13款規定之其餘構成要件併予考量後，另為適法之處分，自無不當。
⒎原告於準備程序主張據以異議商標實際使用之情形有自行
變換商標圖樣，而與原商標圖樣已不具同一性云云，據以異議商標之實際使用圖樣與系爭商標相較顯不相同乙節：按本案係參加人係以據異議之註冊第0000000號「MPM及圖」、註冊第0000000號「MPM及圖」及實際使用之「MP
M」等件商標之外文「MPM」，與系爭商標相較，主張系爭商標之註冊有違商標法首揭規定，是不論原處分機關異議階段或被告於訴願階段審議時，皆應以參加人所提出之上述據以異議諸商標為限，作為比對之依據。至據以異議商標如原告所訴有自行變換商標之情形，核屬另案是否涉及商標法第57條第1項第1款之商標廢止事由，而與本案無涉。又據以異議商標之註冊既現仍有效存在，其自具有拘束系爭商標不得註冊之效力。
⒏至原告所舉註冊第726178號「TPM」、第894378號「UPM
&Logo」、第936358號「C.P.M.及圖」等商標核准註冊諸案例，核其圖樣與本件案情不同，且屬另案是否妥適問題，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件商標異議案有利之論據。
㈢參加人主張：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊
商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，此為商標第23條第1項第13款所明定。而商標之近似與否，應就二商標隔離觀察有無混同或誤認之虞以為斷，不能僅以互相比對之觀察為標準。又構成商標圖樣之圖形文字總括其各部分從隔離的觀察其全體外觀上茍易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，不論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦屬近似，行政法院29年判字第22號、30年判字第1號、第10號分別著有判例。另，「商標是否近似，應總括其全部，以隔離之觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」此為行政法院26年判字第48號判例所明示，復為商標近似之最終判斷原則。蓋此條款之立法目的係在保護消費者不受混淆，是以，二商標近似與否，自應從消費者之角度，就二商標之整體為最後之觀察，申請商標即使與他人已註冊之商標於圖樣構成近似，於商品構成同一或類似，但如果消費者仍不致混淆二商標、誤認商品而為購買行為，則無須以此條款保護該已註冊之商標，此乃因消費者既不會混淆誤認，該已註冊商標之權利即不致受侵害，此時即無必要禁止該商標申請註冊。此等審查基準於「混淆誤認之虞」審查基準亦同揭櫫，該審查基準臚列出8項供判斷之參考因素：
⑴商標識別性之強弱。
⑵商標是否近似暨其近似之程度。
⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度。
⑷先權利人多角化經營之情形。
⑸實際混淆誤認之情事。
⑹相關消費者對各商標熟悉之程度。
⑺系爭商標之申請人是否善意。
⑻其他混淆誤認之因素。
⒉系爭商標與據以異議商標比較：
⑴系爭「HPM」商標與註冊第0000000號「MPM及圖」商標構成近似：
依「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。查據以異議之註冊第0000000號「MPM及圖」商標，係由英文字「M」、「
P」、「M」3字所組合而成。整體商標圖樣清楚顯現英文字「MPM」及圖，屬創意性甚高之商標。反觀，系爭商標係由英文字「HPM」字體呈現，整體商標圖樣單純明顯易識，雖首字「H」與「M」不同，但判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，故將「MPM」商標與「HPM」商標整體觀察之，若非細膩之消費者，僅以片面印象映入眼簾，難免令人產生混淆，況二商標復指定於第16類商品／服務，若謂其不至令人產生混淆似嫌率斷，經查於雅虎奇摩所提供之知識服務，鍵入「MPM數學」進行搜索，尚出現有消費者將「MPM」及「PMP」混同之情事，況「HPM」與「MPM」僅一字之差，其將造成混淆之程度實可想像，不待贅述。復查89年度判字第137號構成近似之判例，其系爭案「LICORNE」與據以異議之「UNICORN」，二者不僅起首字母「L」與「UN」不同，其字尾「E」之有無亦有所不同，但仍判定為近似商標，足證外觀是否構成近似，應就整體之寓目印象加以判定，方為正辯。
⑵二造所指定商品為同一／類似：
據以異議商標所指定商品類別與系爭商標係同屬商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類商品／服務。
⒊就商標法第23條第1項第12款規定而言：
⑴商標圖樣「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相
關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得申請註冊，此為商標法第23條第1項第12款所明定。至所謂「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標本身相同或近似於他人著名之商標或標章，有使一般消費大眾誤認其所表彰之商品（服務）來源或產銷主體而購買之虞而言。又依商標法施行細則第16條之規定，本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。
⑵據以異議商標夙著盛譽：
參加人為國際知名專業文教機構，據以異議之「MPM及圖」商標，其特有之「教學方法及理念」，深獲教育界人士喜愛，故先後取得臺灣、美國等國際註冊商標權。
且早在系爭商標申請日前，已使用於加盟會場各簡報資料中，並提供或授權全省各地許多包括自營與加盟補習班、才藝班等業者使用於廣告招牌、廣告牆或廣告看板上，而可為相關事業或廣泛消費者所接觸與知悉，同時，亦廣泛使用於全省許多自營與加盟補習班、才藝班招生授課之DM型錄上，而廣為相關事業或消費者所普遍認知與知悉，其次，更廣見於國內知名兒童刊物「國語日報」以及聯合報、中國時報、自由時報每月1至2次上長期且大版面刊登之全版為全省加盟教室之招生廣告文宣中，而廣為消費者所能接觸與普遍認知，再者，在全省許多自營與加盟補習班、才藝班等所提供之教材上，均廣見有據以異議之商標，可證據以異議之商標在系爭商標申請日前，已廣為相關事業或消費者所認知，而可斷定為著名商標，毋庸置疑；又，據以異議商標與系爭商標構成近似，客觀上，系爭商標自有致相關公眾混淆誤認之虞或減損著名商標之識別性與信譽，被告依商標法第23條第1項第12款之規定，依法撤銷原處分，實屬於法有據。另查於雅虎奇摩所提供之知識服務鍵入「MP
M數學」進行搜尋其符合筆數約達107件，然若以「HP
M數學」鍵入進行查詢，卻未見任何相關公眾討論之情事，縱認此證不足證明「MPM數學」即為著名商標，亦不能逕而否認其間知名度差異甚大而導致相關消費者混淆誤認之事實，故參加人為維繫自創品牌所付出之心血，不辯自明。
⑶二造商標構成近似：前已論及，茲不贅述。
⒋被告對於商標近似認定的原則並無反覆矛盾：
按「混誤認淆之虞」審查基準5.2.4所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。這樣一個設身處地的思考原則，在判斷商標近似時，應注意切實掌握。
⒌就原告所舉「HPM」和「MPM」於第12類商品已有註冊第
0000000號「HPM」和註冊第792845號「MPM」商標獲准並存註冊的前例，然查註冊第792845號「MPM」商標之專用權人麗瓊精密工業股份有限公司，其目前之公司狀況為廢止（092年05月12日經授中字第0923468996號），換言之，該公司92年5月12日之後，已經停止使用註冊第792845號「MPM」商標，再者，註冊第0000000號「HPM」之專用權人精銳車業行，申請日期為94年8月23日，而該行已於95年5月26日歇業／撤銷，因此，註冊第792845號「
MPM」商標之使用期間為92年5月26日以前，而精銳車業申請之期間為94年8月23日，故兩者使用的期間並無重複。反觀，參加人之「MPM及圖」商標圖樣其申請日為93年
2月12日，經過5個多月原告方以「HPM」商標於93年8月11日申請，就申請之期間而言，顯係參加人先申請，其次參加人之「MPM及圖」商標於93年9月1日註冊，而原告之「HPM」商標於94年5月1日註冊，兩者相較參加人註冊之時間亦早於原告，且精銳車業行已於95年5月26日歇業／撤銷，故二者情況不同不能比對。茲有附言者，麗瓊精密工業股份有限公司，已於92年5月12日廢止，又未見該商標有移轉之歷史資料，該商標之存續力實屬可議，違反商標法公平競爭之法理，於判定時不可不慎。另有一情況，該審查員似知該專用權人已處廢止狀態，而允許精銳車業之「HPM」商標註冊，以符合商標法基本法理，因此，原告所指稱之併存狀態，實質上兩者公司現均無再使用，審查員維護公平競爭之精神應屬無誤。
⒍就「混淆誤認之虞」審查基準6.1前述各項因素具有互動
之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。例如商標的近似程度越高，對商品／服務的類似程度要求即可相對降低。又如已發生有實際之混淆誤認情事，且有具體之事證者，應可無庸再要求其他因素之相關事證。不過應注意者，此種互動關係，在前述「混淆誤認之虞」審查基準5.7相關消費者對各商標熟悉之程度為考量時，要注意衝突之二商標是否均為相關消費者所熟悉。換言之，若先後之甲乙二商標發生衝突，要判斷有無混淆誤認之虞，甲商標為相關消費者所熟悉，則依前述原則應可降低對其他因素的要求，然若乙商標亦為相關消費者所熟悉，則不但不能降低對其他因素的要求，甚而需提高其要求，因為二商標均為相關消費者熟悉的情形下，發生混淆誤認的機會極低，自然要提高其他因素的門檻。參加人前已提出消費者混淆誤認之證物，參加人為了維護商標所付出之成本，報章雜誌廣告、廣播電台廣告之努力於前已提及，不再贅述，反觀原告所提出之證物量，相較之下，參加人所付出之努力，不辯自明。
⒎原告所提出參加人之「MPM」商標中間之P為反白，與系
爭商標外觀上仍有極大不同，然針對所指，極大不同顯屬誇飾語句，僅能謂設計型態略作改變，如此意圖混淆之字眼應值細辨。
⒏若原告勝訴，也就是認定原告之註冊繼續有效，參加人將
因為消費者不能分辨參加人或原告的商品，商標之識別性因而淡化，復因些許情事造成參加人商譽受損，而遭受每年約數百萬元之損害，其後果難計。
理由
一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12、13款所規定。而前揭各條款規定之適用，應以系爭商標是否「相同或近似」於他人之商標為前提要件。
二、本件系爭註冊第0000000號「HPM」商標異議案，經原處分機關審查略以，系爭商標與據以異議之註冊第452560號「多元MPM」、第577682號「多元MPM及圖」、第0000000號「
MPM及圖」等商標及參加人實際使用之「MPM」等商標相較，二者外文均由3個字母所組成，惟均屬子音字母之組合，消費者通常以「H」、「P」、「M」及「M」、「P」、「M」，分別讀唱。又二者雖皆有PM，然衡酌起首字母予人寓目印象較為直接且深刻，二外文起首一為「H」、一為「
M」，不論外觀、讀音均分別顯然，二造商標非屬構成近似，乃為異議不成立之處分。
三、參加人不服，提起訴願，經經濟部95年7月14日經訴字第09506172560號訴願決定撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分。原告不服，提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：系爭商標與據以異議商標是否近似？
四、經查：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡系爭「HPM」商標係由單純之外文「HPM」所構成；而據以
異議等件商標則係由外文「MPM」與中文「多元」、圖形或符號＠等所分別聯合組成者。就其整體商標圖樣觀之，外文「MPM」仍為其主要部分之一。是就二造商標圖樣上之外文「HPM」與「MPM」相較，雖字首一為「H」、一為「M」乃不同之2個英文字母，但該「H」及「M」外觀相彷，且其餘多數英文字母相同，整體商標圖樣予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。則原處分機關認系爭商標與據以異議等商標不構成近似，所為「異議不成立」之處分，即有未洽。
㈢又就原處分機關頒布之審查基準5.2.6.5觀之，其謂「拼音
性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。」固非無據。然此非謂二造外文商標起首字母在外觀、讀音上不相同，即可為不構成近似之判斷，仍應以商標圖樣整體觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察等判斷原則，於具體個案中加以判斷（參照審查基準5.2.2、5.2.3、5.2.4）。本件系爭商標之外文「HPM」，與據以異議商標之主要部分外文「MPM」，整體觀察，易生混同誤認情事，應屬近似。
㈣原告雖稱：系爭商標之外文「HPM」乃History（歷史）an
dPedagogy（教學）ofMathematics（數學）之縮寫，用以表彰原告欲結合數學歷史與數學教學，以提昇數學教育成效之理想，反觀據以異議商標之外文「MPM」則為Multi（多）-Process（程序）-Model（模式）之縮寫，其起首及結尾字母均為「M」，意指多程序推理及多模式思考之設計理念，是以二造商標所擷取之字母各自代表截然不同之外文，雖有部分字母偶同，然其外觀及含意明顯有別，予人寓目印象實截然各異，何有致生混淆誤認之虞云云。惟按商標是否近似，應以商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為判斷依據，而不涉及商標所有人主觀上係如何設計該商標之心裡因素，蓋因普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通注意，僅能認識客觀上所呈現之商標圖樣，並無法得知商標所有人（即原告）所訴二造商標為不同意義之英文縮寫，是原告所訴亦無足採。
㈤原告另稱：據以異議商標實際使用之情形有自行變換商標圖
樣，而與原商標圖樣已不具同一性，據以異議商標之實際使用圖樣與系爭商標相較顯不相同云云。惟查將據以異議之註冊第452560號「多元MPM」、第577682號「多元MPM及圖」、第0000000號「MPM及圖」等商標之外文「MPM」，與系爭商標相較，作為比對之依據，系爭商標與據以異議商標即可認定為近似，已如上述。至原告所訴據以異議商標有自行變換商標之情形，核屬另案是否涉及商標法第57條第1項第
1款之商標廢止事由，而與本案無涉。又據以異議商標之註冊既現仍有效存在，其自具有拘束系爭商標不得註冊之效力。
㈥至原告所舉以包含「○PM」之3個英文字母組成外文作為商
標圖樣一部分，指定使用於與系爭商標同一或類似商品之商標註冊案及前行政法院判斷「中部CEC及圖」與「GEC」商標非近似之案例，核其商標圖樣與本件不盡相同，案情有別，尚不得比附援引，執為本件二造商標非屬近似商標之有利論據，均併予指明。
五、綜上，原告所述，要不足採，從而，被告以二造商標應屬構成近似之商標，爰將原處分撤銷，由原處分機關就首揭法條之其他構成要件重行審酌後，另為適法處分之決定並無不法，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年7月4日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年7月4日
書記官陳可欣