裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年家上字第91號民事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度家上字第九一號
上訴人甲○○訴訟代理人 蕭顯榮 律師被上訴人乙○○住台北縣新莊市○○街○○○號九樓訴訟代理人 林峰正 律師右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十日臺灣臺中地方法院所為第一審判決（八十九年度婚字第三十九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應與上訴人同居。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠上訴人之大姐夫雖因恐嚇罪被處拘役三十日，惟其並非兩造家庭分子，原審認被上訴人受上訴人家人恐嚇，自有違誤。
㈡對於被上訴人指述上訴人失業在家，迄未負擔子女教育費用，期間家庭生活費用
、子女扶養費用，均賴其工作所得、娘家資助生活費，而娘家資助其生產費用、年節費用亦均遭上訴人挪用殆盡，致其生育次子 許祖昂 時，無力負擔住院費用，僅住院一日即辦理出院，其後上訴人沉迷賭博，棄家庭子女不顧，致其為家務、籌措生活費，焦頭爛額、心力憔悴各節，上訴人均否認之。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：與第一審判決記載者相同，茲予以引用之。理由
一、本件上訴人主張：兩造於八十年十月十八日結婚，詎被上訴人竟於八十六年二月十三日無正當原因，離家出走，而居住於新莊市○○街○○○號九樓。屢經伊規勸回家同居，均置之不理。夫妻互負有同居義務，被上訴人無正當理由，竟拒絕同居，顯然違背同居義務，爰訴請履行同居等語。
二、被上訴人則以：於八十六年二月農曆過年時，上訴人自除夕夜即沈迷賭桌，三天三夜不眠不休，至同年二月十日即大年初四當日，上訴人即藉詞將其毆傷，出言恐嚇，且不許伊向娘家求援，並與其母親 李千金 、四姐夫 陳昇華 、大姐夫 粘民雄 共同將上訴人鎖於陽台上，上訴人大姐夫粘民雄且出言恐嚇：「你們一家人最好小心，否則要你們全家在外面死得很難看」云云，經伊提出傷害、恐嚇、侮辱、妨害自由等刑事告訴，是伊經此事件後，恐再遭傷害，無奈之餘，只得暫借胞兄 樊飛雄 住處為棲身之所。時至八十八年間，伊獲得出國進修機會，此乃伊多年之夢想，僅婚姻狀態而一再放棄，伊眼見上訴人仍是避不見面拒絕溝通協調，而出國進修機會乃自我成長，學習新知技能之良機，誠屬難得，是伊自八十八年九月初赴美攻讀迄今。是伊初離家，係遭上訴人暨其家人毆傷恐嚇，侮辱不堪，其後又阻止伊探視子女，拒絕協談溝通，致伊不得其門而入，無家可歸，現則因伊為進修遠赴他鄉，實有不能同居之正當理由等語，資為抗辯。
三、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零零一條定有明文。此規定在夫妻間直接發生之效果，即所謂之「結婚普通效力」之一，是夫妻於婚姻關係存續中，此同居義務固繼續存在，即另因婚姻關係發生破綻，而在離婚訴訟進行中，夫妻間之同居義務，仍繼續存在（最高法院二十八年上字第二四六五號、二十九年上字第九一六號、三十二年上字第一四一一號判例參照）。查本件兩造為夫妻關係，業據上訴人提出戶籍謄本為證。而上訴人主張今兩造未同居之事實，亦據上訴人提出戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭執，已足認為真實。
四、雖被上訴人抗辯：伊因受上訴人暨其家人毆傷恐嚇始離家，故拒絕履行同居義務之事實，業據其提出診斷證明書、告訴撤回狀、台灣臺中地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一二一七六號不起訴處分書及起訴書、原法院八十六年度易字第五三０三號刑事判決等為證，從中可知兩造於八十六年二月十日上午因家庭細故發生爭執，被上訴人因而受傷，嗣被上訴人之家人欲帶被上訴人離去時，上訴人之大姊夫粘民雄更以加害生命之事，向被上訴人及其父母、兄長稱：你們一家人最好小心，否則要你們全家在外面死的很難看等語加以恐嚇，使被上訴人等人因而心生畏懼等情，復為上訴人所不爭執之事實，是被上訴人既遭上訴人毆傷，自足以妨礙兩造間最親密之家庭生活關係，彼時被上訴人憤而離家，固有不能同居之正當理由。惟上開兩造爭執情事，事過已經三年有餘，期間並無再有上訴人再傷害被上訴人身體、生命等之情事發生，則上訴人此項不能同居之理由於目前並不存在，自仍應履行同居義務（司法院大法官會議釋字第一四七號解釋理由書參照），否則，若執此三年前一時之爭執，而使被上訴人永遠不須履行同居義務，誠非立法本意，並有動搖婚姻存立之虞。至於被上訴人受上訴人之大姊夫粘民雄恐嚇一節，一則因無證據證明粘民雄為兩造之同居家屬，再則同上理由，該恐嚇一節已事過境遷，上訴人亦無可執此為不能履行同居義務之正當理由。
五、次查被上訴人另以目前在美國攻讀碩士學位，為不能履行同居義務之正當理由為抗辯。惟查，被上訴人出國進修，雖謂係自我成長，學習新知技能之良機，誠屬難得，然而在未與上訴人協議而得其同意下，遠赴國外離開家庭，畢竟有悖於婚姻以共同生活之本質，是被上訴人此項抗辯，亦無足取。
六、綜上所述，本件兩造婚姻容有破綻，惟依被上訴人所抗辯者，尚非得拒絕履行同居義務之正當理由。從而，上訴人本於民法第一千零一條之法律關係，訴請被上訴人履行同居義務，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、據上論結，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條規定，判決如主文。中華民國八十九年十月三十一日~B1家事法庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林育德中華民國八十九年十一月三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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