裁判字號：臺灣南投地方法院101年小上字第1號民事裁定
裁判日期：民國101年02月24日
裁判案由：清償借款
臺灣南投地方法院民事裁定101年度小上字第1號上訴人 黃于瑄 訴訟代理人 李明樹 被上訴人 詹百合 上列當事人間清償借款事件，上訴人對於民國100年11月28日本院埔里簡易庭100年度埔小字第134號第一審民事小額判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。次按，依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款規定，所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有下列五款情形之一者而言：㈠判決法院之組織不合法者；㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者；㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者；㈣當事人於訴訟未經合法代理者；㈤違背言詞辯論公開之規定者。又按，當事人依民事訴訟法第468條規定以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照）。
二、本件上訴意旨略以：被上訴人辯稱上訴人於民國91年6月17日匯款至被上訴人帳戶之新臺幣（下同）100,000元為土地買賣價金之一部分，並非消費借貸，就此有利於己之事實，被上訴人應負舉證責任，然被上訴人不僅未舉證證明，原審亦以「匯款之前兩造確有土地買賣之約定」為判決基礎，即認被上訴人之抗辯有理由，顯然有失公允，有判決違背法令之情。又原審引用最高法院81年度台上字第2372號判決意旨，亦非妥當，兩造間為親戚關係，借貸僅以電話為意思表示，造成只有金錢交付（匯款單）之證據，而無消費借貸之證明，被上訴人事後又毀諾，因此本件上訴人只需證明「金錢交付是否為借貸」之事證即可。然原判決竟引用前開判決要旨認為上訴人應就「金錢交付與借貸意思表示相互一致」負舉證責任，顯有不恰當之處。況上訴人已就購地尾款900,000元之事實舉出訂金收據、檢察官不起訴處分書及民事起訴狀以資證明，但被上訴人對於所稱購地尾款800,000元之事實全然未舉證，原審卻不加以追究，不無判決違背法令之處等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100,000元，及自91年6月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917號判例要旨可參。經查，原審審酌上訴人提出之匯款單、訂金收據等件，認上訴人所提出之匯款單僅能證明兩造間有金錢之交付，尚無法證明有消費借貸之意思表示互相一致，難認兩造間有消費借貸契約存在；且上訴人無法證明買賣土地之尾款900,000元係一次以現金清償完畢，亦難認尾款之支付方式與訂金收據上之記載相符等之事實認定，此均為原審取捨證據、認定事實之職權，並無何不當可言。至上訴人固主張被上訴人應就匯款之100,000元為土地買賣價金尾款900,000元之一部分之事實，負舉證責任云云，惟揆諸前揭判例要旨，上訴人就前揭事項既無法舉證證明，則被上訴人就其抗辯之事實縱未舉證以實其說，亦難認上訴人之主張為真實，應駁回上訴人之請求。是原審就舉證責任之分配，並無適用法規顯有錯誤情形。此外，上訴人之上訴理由亦未指摘原審判決有何不適用法規、適用法規不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款之情形，難認對原審判決如何違背法令已有具體之指摘。則上訴人既未敘明原審判決有何違背法令之具體內容，揆諸首揭說明，其上訴顯難認為合法，應予駁回。爰依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，併諭知本件第二審訴訟費用額確定如主文第2項所示。
四、據上論結，本件上訴不合法，依民事訴訟法第436條之32第2項、第1項、第444條第1項前段、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年2月24日
民事第二庭審判長法官林永祥
法官楊國煜法官黃立昌以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國101年2月24日
書記官