裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1264號刑事判決
裁判日期：民國97年09月12日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1264號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人唐小菁律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2721號中華民國97年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第16739號，併辦案號:同署97年度偵字第7059號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國91年8月1日起擔任高雄市三民區 本安里 里長，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定定職務權限之人員。緣高雄市政府自83年8月份起，為順利取得廢棄物處理用地，推動廢棄物處理廠建計畫及有效處理廢棄物，並回饋提供用地相關之鄰近地區，依據「高雄市廢棄物處理廠回饋自治條例」，每年編列預算經費，並將回饋經費撥付相關鄉鎮市區公所保管，由該鄉鎮市區公所輔導回饋對象之居民成立基金管理委員會，統籌辦理基金應用事項，作為高雄縣市內所轄村里之地方公共建設、環境衛生、美化環境、公害監測艦定及醫療保健、育樂、民俗活動及其他與環境保護有關事項等工作之用。被告於91年10月間，明知高雄市三民區本安里施作之「巡守隊部房舍四周整地及水泥鋪設工程」，係由高雄市議員 吳重新 免費贊助，高雄市本安里並無支付任何工程款予施工廠商，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其擔任本安里里長得以申請「高雄市中區廠回饋金」之職務上機會，佯以高雄市本安里巡守隊整地及鋪設工程等事由，向高雄市中區資源回收回饋基金管理委員會，申請補助新台幣（下同）20,500元，並以陞耀營造有限公司所出具、提供之統一發票、估價單等不實收據，交由不知情之里幹事 陳家福 ，於同年12月23日登載於職務上所掌之粘貼憑證用紙，用途說明登載為「巡守隊房舍四周水泥舖設及整地（由里長代墊）」，而由被告持向高雄市中區廠回饋基金管理委員會，據以申領「高雄市中區廠回饋金」而行使之，致中區廠回饋基金管理委員會承辦人員陷於錯誤，於當日核撥現金20,500元予被告，被告詐領前揭20,500元之回饋金得逞，足以生損害於高雄市中區廠回饋基金管理委員會對廢棄物處理廠回饋經費審查控管之正確性等情。因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌；刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、證據能力部分：㈠證人 林錦煌 於調查局調查中：本安里巡守隊隊部房舍四周整
地及水泥舖設工程，是由我先生吳重新協調其從事水泥業之友人免費贊助施作的，並非陞耀營造有限公司(以下簡稱陞耀公司)承作的等語(偵1卷第9-10頁)，惟其於檢察官偵查中另具結證稱：巡守隊水泥舖設工程是後來聽我先生吳重新說的等語(偵1卷第27頁)。準此，證人林錦煌前開於調查中之陳述，核屬傳聞自吳重新，並非其本人親自見聞之事實，應無證據能力。
㈡ 黃天賜 、 李嘉慶 具名檢舉被告非法使用資源回收場回饋基金
之檢舉書1份，及乙○○具名證明「陞耀公司於91年10月間，確曾承作本安里巡守隊鐵皮屋室內及屋前部分出入通道地坪舖設水泥工程，工程總價20,500元，由里長丙○○支付完畢」等語之證明書1份，係黃天賜、李嘉慶、乙○○於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且依該書面製作之客觀外在環境而言，並無特別可信之情事，應不具證據能力，自不得作為審認判斷之依據（最高法院95年度台上字第5371號判決參照）。
㈢上開檢舉書所附之「本安里回饋金動支明細表」，並未經機
關用印，亦無相關會計人員簽章，致無法判斷該明細表是否確屬「本安里回饋金動支明細表」，因而並無可信之特別情況，應無證據能力。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於調查局及檢察官偵訊之供述，證人吳重新、蕭光良、黃小郎、 藍金安 之證詞，及高雄市中區回饋基金管理委員會明細分類、高雄市三民區鼎金等13里中區資源回收廠回饋基金管理委員會黏貼憑證用紙、高雄市三民區本安里中區資源回收廠回饋基金執行小組財務請購單暨黏貼憑證、陞耀公司統一發票、91年10月25日之比價估價定購單、陞耀公司估價單、良宇土木包工業估價單、一安營造有限公司(以下簡稱一安公司)估價單各1份附卷可稽，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：吳重新議員免費贊助施作之部分，是本安里巡守隊部後面之土地，而我僱工施作之部分，是巡守隊部屋內、隊部至大門之通道，當時是由陞耀公司乙○○負責施作，工程金額為20,500元，我並未詐領補助金等語。經查：
㈠被告擔任高雄市三民區本安里里長期間，於91年12月間，高
雄市三民區本安里中區資源回收廠回饋基金執行小組（下稱回饋基金執行小組），曾檢附陞耀公司91年10月24日發票、及91年10月21日估價單、良宇土木包工業91年10月21日估價單、一安公司91年10月21日估價單、91年10月25日比價估價定購（修）單、高雄市三民區本安里中區資源回收廠回饋基金執行小組91年10月25日物品購買、印刷、修繕申請書等文件，並製作粘貼憑證用紙，以支出高雄市三民區本安里「巡守隊部房舍四周水泥鋪設及整地」工程費用為由，向高雄市三民區鼎金等30里中區資源回收廠回饋基金管理委員會，申請補助20,500元，嗣該回饋基金管理委員會於91年12月23日核撥現金20,500元，由被告收受等情，業據被告供承不諱，並有上開發票、估價單、比價估價定購（修）單、高雄市三民區本安里中區資源回收廠回饋基金執行小組物品購買、印刷、修繕申請書、粘貼憑證用紙、中區廠回饋基金管理委員會現金支出等文件在卷可憑（調查局證據卷）。上開事實，堪信為真實。
㈡證人蕭光良雖於調查、偵查及原審均證稱：我負責巡守隊大
門油漆工程，我去搬東西時，有看到他們在整地，整地範圍是從後面鋪設到前面，包括房舍裡面外面都有，除了花盆部分沒有做，其他都有，就是巡守隊全部範圍等語（偵1卷第50頁、原審卷第186-191頁)。證人吳重新於調查中亦證述：91年年底，我在高雄市議員任內，獲知三民區本安里守望相助巡守隊隊部房舍四周土地雜草叢生，環境衛生不佳，乃運用私人關係請我在從事土木營造業的友人，幫該里守望相助巡守隊隊部房舍四周土地作鋪設水泥整地的工作，且不向該巡守隊收取任何費用等語；惟證人吳重新於該次調查中另證稱：我只記得有吩咐從事土木營造業的友人去整地，至於詳細經過情形，我並未去瞭解，到底是哪個友人幫我處理的，我記不得了等語(偵1卷第3頁反面、第4頁)；而其於原審復結證稱：我請朋友鋪設本安里巡守隊部水泥工程，實際施作範圍是後面那段，巡守隊部屋內及隊部前面應該沒有做，因為地很大，細節又很多，錢要花很多，我朋友不可能資助那麼多錢等情(原審卷第179-185頁)。綜上觀之，證人吳重新先則指陳係請朋友幫忙鋪設巡守隊部房舍四周土地水泥，繼則陳稱詳細情形並未瞭解，嗣後又稱係幫忙鋪設巡守隊部後面土地，所述非盡一致，尚需其他證據以資審認，自難以其先前於調查中所述我幫忙鋪設巡守隊部房舍四周土地水泥一詞，即遽予認定證人蕭光良前開指訴確係真實可信。
㈢被告申領本件回饋金所檢具之發票係陞耀公司所出具，而陞
耀公司之實際負責人乙○○經原審及本院傳喚均未到庭。惟證人甲○○業於本院證稱：我有承做本安里巡守隊地坪水泥工程，是陞耀公司乙○○叫我去做的，從巡守隊室內做到外門口，後面沒有做，我負責開山貓鏟土機把混泥土鏟進去室內，當時後面是泥土地及雜草等語(本院卷第45-49頁)。
經核與證人 黃文章 於原審證述：我曾參與巡守隊隊部房屋鋪設水泥工程，當時因屋內水泥地凹凸不平，被告要我打孔，以便後續水泥鋪設附著較好，水泥鋪設範圍是隊部屋內及隊部鐵捲門至屋外圍牆，隊部後面未施作，是隊部屋內水泥鋪好之後，吳重新議員過來看，說後院都是雜草，才叫人來鋪設後面水泥等語（原審卷第138-145頁），及證 陳伶吟 於原審所陳：91年10月間，我擔任回饋基金執行小組成員，當時被告曾向回饋基金執行小組提案，欲從事巡守隊部房屋整地鋪設水泥及粉光工程，經過執行小組討論後施作，整地範圍為隊部裡面，申請補助不含後院部分，施工前，後院是泥土地，有草，此次施工並未施作後院部分，是隊部水泥鋪設過一陣子後，後院才鋪設水泥等語相符（原審卷第146-154頁）。另證人 劉惠真 亦於原審證述：我經營營造公司，91年10月間，被告就本安里巡守隊部房屋鋪設水泥工程部分，曾向我詢價，當時被告表示辦公室要加強混凝土，我請下游廠商直接向被告報價，嗣因報價金額太高，故未施作，原來隊部鐵門一直關著，後來發現隊部屋內地板有整理過，但是後面那塊土地還是土面的，隊部屋內及前院都有新鋪設水泥，後面沒有鋪等語明確（原審卷第155-157頁）。此外，並有施工當時之現場照片可稽（原審卷第31-35頁）。
㈣原審法院法官於96年12月24日上午10時許，會同檢察官、被
告、辯護人及高雄市建築師公會人員，前往高雄市○○區○○路○○號即三民區本安里巡守隊部實施勘驗，當場請高雄市建築師公會人員，分別於隊部屋內、隊部前院、隊部後院等處，各鑽心取樣2孔（高雄市建築師公會除鑽心取樣上開各處外，另於隊部側面混凝土地，鑽心取樣1孔），分別就隊部屋內、隊部前院、隊部後院等處，鑑定該混凝土組成成分是否相同？是否同時鋪設？有勘驗筆錄可參（詳原審卷第62頁以下）。嗣高雄市建築師公會派員實施鑽心取樣後，鑑定結果認：⑴試體編號1、2（即隊部屋內部分）及3（即前院部分）之組成部分，混凝土以厚度比較，A區（即最下層部分）平均厚度為14公分至14.3公分，C區（即最上層部分）平均厚度為3.5公分至5公分，兩者厚度有明顯差異，以骨材顆粒形狀比較，A區與C區混凝土亦有明顯差異，A區形狀較方、圓偏粗，C區形狀較扁、平偏細。因A區與C區混凝土之間，有一層B區水泥砂漿，依實務經驗判斷，C區混凝土應為不同時期整修而增加施作。⑵試體編號4（即前院之另一鑽心取樣部分）之組成只有一層C區，平均厚度為為12.6公分，骨材顆粒形狀較扁、平偏細。研判與試體編號
1、2及3之組成C區，應為同期施作。⑶試體編號5（即隊部側面部分）之組成只有一層A區，平均厚度為14.4公分，骨材顆粒形狀較方、圓偏粗，與原始建築執照施工圖比較，其取樣部分應為建物犬走之位置，研判與試體編號1、2及3之組成A區，應為同期施作。⑷試體編號6、7（即隊部後院部分）之組成只有一層A*區，平均厚度為10公分、10.5公分，骨材顆粒形狀較方、圓偏粗，為同期施作。
⑸後院混凝土地坪與建物混凝土地坪之施作方式、構造有明顯不同。⑹後院混凝土地坪與建物混凝土地坪，因施作方式、構造明顯不同，相同時期施作之可能性較低等情，有該公會97年1月31日鑑定編號00000000號鑑定報告書附卷可參（詳本院卷第68頁以下）。準此，後院混凝土地坪與隊部屋內、側面、前院混凝土地坪之施作方式、構造、骨材顆粒明顯不同，另前院最上層混凝土地坪與隊部屋內最上層(即C區)混凝土地坪骨材顆粒相同，甚為明灼。衡諸常情，巡守隊四周土地若係同時施用，施作方式、構造、骨材顆粒應係相同，方符情理。由上開鑑定結果應可推論，後院混凝土地坪，與隊部屋內、前院之混凝土地坪，應非同時施作。故證人吳重新、黃文章、陳伶吟、劉惠真及甲○○分別於原審及本院審理中之證詞，應可採信。證人蕭光良前開證詞，因與混凝土鑽心取樣後之鑑定結果不符，無可採信。證人吳重新贊助水泥鋪設範圍，僅及於高雄市三民區本安里巡守隊部後面，不包含隊部屋內及前院部分，而被告確有僱工鋪設巡守隊部屋內及前院水泥之事實，應可認定。
㈤被告既有僱工施做巡守隊部鋪設水泥工程，則被告檢附單據
向高雄市中區資源回收回饋基金管理委員會，申請補助並得款20,500元，即屬於法有據，並無利用職務上機會詐取財物可言。至卷附前開回饋基金執行小組申請補助之相關資料，回饋基金執行小組、回饋基金管理委員會之粘貼憑證用紙、回饋基金管理委員會現金支出資料上，關於用途、摘要之記載，係記載「巡守隊房舍四周水泥鋪設及整地」、「巡守隊房舍四周水泥及整地」、「支巡守用隊部房舍四周水泥整地」等文義，雖極易使人認為上開水泥鋪設及整地工程，應包括隊部四周，含後院部分。然上開申請資料所檢附之陞耀公司發票，在「地坪整體粉光」、「混凝土」等品名項目之後，均加註「室內」，另「高雄市三民區本安里中區資源回收廠回饋基金執行小組物品購買、印刷、修繕申請書」上，詳細用途欄則記載：「巡守隊房舍地板整地鋪設」。而發票及修繕申請書均係申請補助之最原始憑證，足見本次回饋基金執行小組欲申請補助之項目，應係針對巡守隊房舍內部地板水泥、整地工程，不因粘貼憑證用紙、現金支出資料上，係記載「四周水泥鋪設及整地」、「四周水泥及整地」等字句，即率爾認定被告就吳重新贊助施工之巡守隊後院部分亦申請補助，而有詐取財物及行使公務員登載不實犯行。
㈥至於，證人即一安營造公司負責人藍金安、良宇土木包工業
負責人黃小郎於偵查中均證述：於91年間，不知有本安里巡守隊整修工程，亦不知該工程為何有我的估價單等語。惟證人藍金安另陳述：我與陞耀公司乙○○是好友，我有印章放在陞耀公司，可能是乙○○拿估價單蓋我公司的印章等語，證人黃小郎亦陳稱：我有土木包工業的牌照，我與陞耀公司會互保等語（偵1卷第70、71頁）。則陞耀公司乙○○為承包本件巡守隊工程，乃利用陞耀公司與一安公司、良宇土木包工業之合作關係，提供一安公司、良宇土木包工業估價單，供被告比價，尚符合工程界之慣例。本件並無任何證據足證被告明知乙○○提供之一安公司、良宇土木包工業估價單係虛偽不實，殊難因證人藍金安、黃小郎前開證詞，即認定被告有本件詐取財物及行使公務員登載不實文書犯行。
㈦綜上所述，本件公訴人所提之證據尚未達使人確信被告犯罪
之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之利用職務上機會詐取財物及行使公務員登載不實文書犯行，應認為不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。檢察官移送併案審理部分（即臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7059號），與起訴之犯罪事實完全相同，本院逕予附卷審理，併此敘明。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年9月12日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月12日
書記官吳華榮