裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第811號刑事判決
裁判日期：民國97年09月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第811號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
(另案於臺灣東成技能訓練所執行中)選任辯護人 張啟祥 律師(法律扶助)被告甲○○
(另案於臺灣東成技能訓練所執行中)選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第74號中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第5065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知非經主管機關許可，不得持有、寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國93年3月間某日，在屏東縣萬丹鄉社中村菜寮
103之1號住處，經友人「 陳清勇 」（音同，綽號「 勇仔 」，真實姓名年籍資料均不詳）將仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）及直徑約為8.8mm土造金屬彈頭之土造子彈2顆委託其保管，丙○○同意並收受後，將上開改造手槍、土造子彈藏置在屏東縣萬丹鄉磚寮村舊家內而無故寄藏之。
二、丙○○因其弟與乙○○（已更名為陳玟翰）、丁○○（為乙○○之舅舅）、 李義郎 （為乙○○之姊夫）等人前有嫌隙，欲找乙○○等人談判，乃攜帶上開前所寄藏之改造手槍、子彈外出談判用以防身。丙○○並於94年10月7日約22時許，邀同 吳泰誼 （綽號「白貓」，業經原審法院以簡易判決處刑確定在案）及綽號「賜仔」、「 俊仔 」之不詳姓名成年友人，4人共乘由吳泰誼駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，前往屏東市○○路129之1號「萬花樓卡拉OK店」前，於同日約22時30分許，丙○○、吳泰誼與「賜仔」、「俊仔」
4人共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡，先將丁○○、乙○○自卡拉OK店內叫出店外，丁○○、乙○○走出店外後，乙○○見情勢不妙，迅速返回店內，丙○○旋即以手勾住丁○○之肩膀，將丁○○強拉上車至後座，坐在「賜仔」與丙○○中間，以此強暴之方法剝奪丁○○之行動自由，丙○○復要求丁○○以電話邀約乙○○、李義郎等人至屏東市○○路○○○號「藍天撞球網咖場」前談判。迨於94年10月8日0時許，丙○○等人抵達「藍天撞球網咖場」後，丙○○即持上開已裝填子彈之改造手槍插在腰際間下車，與李義郎、乙○○等人談判，丁○○趁勢下車而脫離丙○○等人之掌控，丙○○等人計剝奪丁○○行動自由約1小時30分鐘。
三、丙○○、乙○○等人談判約數分鐘後，丙○○與乙○○因意見不合發生爭吵。適有受李義郎所邀約駕駛自小客車之不詳友人到場，手持制式霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000）下車後，大喊一聲「跑」（台語），示意己方人馬散開後，隨即朝向丙○○擊發1槍，丙○○幸未中彈。丙○○聽見槍聲，旋即取出腰際之改造手槍上膛，並出手拉扯乙○○欲將其拉上車，乙○○抗拒並持鐵鎚木柄敲擊丙○○之左上額頭，致丙○○左眉上方額頭受傷。丙○○心生憤怒，竟基於殺人之故意，轉身朝乙○○射擊1槍，擊中乙○○之右胸，致乙○○受有右胸槍傷併中、下肺葉貫穿傷及右側血胸併休克等傷害，在場之人聽聞槍聲後一哄而散，丙○○亦立即逃離現場。乙○○經送醫急救，倖免於難；丙○○則自行就醫縫合左眉上方之傷口。警方據報趕赴現場，扣得散落於現場之霰彈槍子彈1顆，惟並未尋獲丙○○以改造手槍所擊發之土造子彈彈殼。嗣丙○○因知悉警方已掌握線索，自知法網難逃，乃透過友人向警方表示願到案說明，為警於94年10月15日12時許，在寶建醫院前持拘票通知到案，並扣得上開改造手槍1枝及土造子彈1顆。
四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、關於證據能力之認定㈠按被告以外之人於審判時有傳喚不到之情形者，其於司法警
察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人丁○○於原審及本院審理時，經合法傳喚未到庭，亦拘提無著，有拘提報告在卷可按（原審卷㈡第335頁、本院卷第110-3頁），其於警詢時之陳述，時間點距離案發時間甚為接近，記憶應屬清晰，又未及權衡利害關係，而其於檢察官偵訊時並未提及員警有不法取供之情事，堪認其於警詢時所言係出於其自由意識，應具有特別可信之情形，且為證明被告丙○○犯罪事實存否所必要，依上開法條規定，自得作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○、丁○○於檢察官偵查中經具結所為之陳述，被告及辯護人並未釋明上開陳述有顯不可信之情況，上開證人於偵查中經具結之證言，自具有證據能力。
㈢證人乙○○於警詢中之陳述，係審判外之陳述，本不得作為
認定被告犯罪事實之證據，惟其所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序表示同意作為證據，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，證人乙○○於警詢中之證言自具有證據能力。
二、訊據被告丙○○固不否認前於93年3月間受友人「陳清勇」委託寄藏上開改造手槍、土造子彈，並於94年10月7日攜帶上開槍彈外出與丁○○等人談判等情，惟矢口否認有何剝奪人行動自由及殺人未遂犯行，辯稱：我是扶著丁○○上車，丁○○是自願上車的，我沒有妨害他自由，我是因有人先開槍，又被乙○○持鐵槌攻擊頭部，情急之下，基於正當防衛而拔槍，嗣乙○○出手要搶我的槍，二人拉扯間，槍枝走火而誤傷乙○○，我沒有殺害乙○○之犯意云云。經查：
㈠被告丙○○於上開時地寄藏改造手槍1枝、土造子彈2顆之
事實，業據被告丙○○坦承不諱，並有改造手槍1枝、子彈
1顆扣案可按。上開改造手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果認：⒈改造手槍1枝，係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍所造造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍機、土造金屬撞針和土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，槍身為金屬材質，機械性能良好，可供擊發及發射適用子彈使用，認具殺傷力；⒉子彈1顆，係具直徑約8.8mm土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局94年10月27日刑鑑字第0000000000槍彈鑑定書及照片在卷可按（偵4卷第76頁）。又被告丙○○於案發當時所擊發之子彈，雖未經鑑定，然該子彈既可射入乙○○之身體，造成乙○○受有如事實欄所載傷害（詳如後述），客觀上足認為具有殺傷力，應可認定。
㈡被告丙○○在「萬花樓卡拉OK店」前，以手勾住丁○○肩膀
強拉丁○○上車，並使丁○○乘坐於綽號「賜仔」及被告之中間，至「藍天撞球網咖場」後，雙方人馬談判，經過約1小時30分鐘後，丁○○始趁亂下車脫離控制之事實，業據被告丙○○於警偵詢及原審供認不諱，並經證人丁○○於警詢中指證綦詳（警卷第24頁）。證人丁○○於偵查中復結證稱：當天押我上車的有白貓（吳泰誼）、丙○○、還有不認識的人，他們勒住我，強押我上車等語（偵4卷第102頁）。
經核與同案被告吳泰誼之自白相符，是被告丙○○與吳泰誼、「俊仔」、「賜仔」共同以強暴方法剝奪丁○○之行動自由之犯行，堪以認定。被告丙○○於本院審理中翻異，否認剝奪丁○○行動自由，所辯前揭情詞，應係卸責之詞，不足採信。
㈢被告丙○○與乙○○雙方人馬至「藍天撞球網咖場」談判破
裂，適有不詳之人士駕車抵達，持槍喊「跑」後，朝被告丙○○開槍，而被告丙○○見狀後旋即取出插於腰際間之前揭改造手槍上膛，並出手拉扯乙○○欲將其拉上車，乙○○亦持鐵鎚木柄端敲擊丙○○之頭部，被告丙○○即轉身朝乙○○開1槍，因而擊中乙○○之右胸，造成乙○○受傷等事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊及原審坦白承認，核與證人乙○○於偵查及原審結證稱：丙○○要強押我上車，我看到他把手槍上膛，我就拿鐵鎚的木柄敲他左側額頭靠近太陽穴的位置，他就轉身對我胸部開槍，距離不到1公尺等語相符（偵4卷第104頁、原審卷㈠第135-137頁）。又證人乙○○確係因右胸遭受槍擊受有右胸傷併中、下肺葉貫穿傷、右側血氣胸併休克，經送往寶建醫院救治施行剖胸手術，並進入加護病房觀察等情，有寶建醫院94年10月8日診斷證明書及就診病歷、護理紀錄等資料在卷可按（警卷第40頁、原審卷㈠第55-8頁）。此外，復有前揭具殺傷力之改造手槍1枝、土造子彈1顆扣案、現場照片5幀及被告丙○○左眉上方受傷之急診病歷1份在卷可證(警卷第72-77、41-43頁)。而被告丙○○左眉上方之傷勢，據被告丙○○於本院供陳：我額頭的傷應該是被鐵槌打到的等語(本院卷第54頁)，核與證人乙○○前開所述：就拿鐵鎚的木柄敲丙○○左側額頭靠近太陽穴的位置等情相符，應可採信。足見，案發當時，被告丙○○係因個人恩怨而持槍彈至現場談判，嗣因不名人士開槍，復遭乙○○持鐵槌木柄擊傷其左額頭，被告丙○○始憤而槍擊乙○○，致乙○○受傷，應可認定。
㈣被告丙○○雖辯以：槍枝是與乙○○發生拉扯之間走火，我
並無殺人之犯意云云。然被告丙○○於警詢中已供述：當時有一名男子持1枝獵槍開了一槍，我就用右手從腰際拔出手槍，並拉槍機上膛，乙○○持1支不明兇器追向我，並與我發生拉扯，我就向他身上開了一槍等語（警卷第7、9頁）。參以證人乙○○於原審證述：是丙○○先拉我要上車，但我認為沒有我的事，我就拿鐵鎚敲他的頭，他抓我的手就已經鬆開了，他轉身就開槍，他持槍是手伸直平舉對著我等語，於警詢中亦證述：當時丙○○是背對著我，丙○○就轉身向我右胸前開一槍等語甚明(原審卷㈠第135頁背面、第13
8頁、警卷第21頁）。足證案發當時，被告丙○○並非在與丙○○乙○○相向拉扯手槍之際而誤觸扳機。實係被告丙○○先行拉滑套將手槍上膛，復強拉乙○○上車，嗣因背對乙○○遭其持鐵槌柄攻擊後，被告丙○○才轉身對乙○○開槍，故被告丙○○之開槍行為顯非因拉扯致槍枝走火所致，至為明灼。被告丙○○前開辯詞，自無可信。
㈤按行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具、被害人受
傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心意，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會一般經驗法則論理為斷；刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據以認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院84年度台上字第403號、92年度台上2520號判決意旨參照）。本件被告丙○○係聽見槍聲後，先拉滑套將手槍上膛，已如前述，顯見被告丙○○當時已使槍枝置於隨時可擊發之狀態。又參以證人乙○○於偵訊中證述：當時我與被告間距離未逾1公尺等語，及於原審證述：被告持槍是伸直平舉對著我等情（偵4卷第104頁、原審卷㈠第138頁）。並佐以被告所持之手槍係屬已更換金屬滑套、槍機、撞針及槍管之全金屬槍身之改造手槍，經鑑定結果性能良好具有殺傷力，而槍彈瞬間即可取人性命，此為眾所週知之事實，且人體之胸部，有極其脆弱之動脈、肺臟及心臟等重要器官，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及重要器官及心、肺臟，導致人體因大量內出血或心、肺臟穿孔而死亡，更為一般人所明瞭。被告丙○○係受有基本教育之成年人，竟手持前開槍彈射擊被害人乙○○胸部，致其受有右胸部傷害，依被告丙○○所使用之兇器、射殺過程及下手部位、造成之傷勢觀之，足見被告丙○○具有殺害乙○○之故意甚明。故被告丙○○所辯無殺害乙○○之犯意云云，當係避重就輕之詞，不足採信。
㈥次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人之權利之
行為，不罰，固為刑法第23條前段所規定。惟依前開規定，正當防衛除於客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要件上須有正當防衛情勢之認識，即須有防衛行為事實之認識及防衛意思。而所謂防衛意思，包括對於正當防衛之情勢、防衛行為事實等之認識，並且出於防衛自己或他人權利或法益之認識；而依一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度臺非字第208號判決要旨參照）；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。
本件被告丙○○係因聽見槍聲後，從腰際拔出手槍，拉滑套上膛後，並出手強拉乙○○上車，因乙○○抗拒並持鐵鎚木柄攻擊其左額頭，被告丙○○遂轉身向乙○○開槍等事實，業如前述，故依當時情狀，被告丙○○已先將手槍上膛，顯然其在乙○○對其為攻擊行為前，即有使用該槍枝並擊發子彈之計畫甚明。再者，被告丙○○欲強拉被害人乙○○上車，二人間已有肢體上之接觸，因乙○○抗拒並以鐵鎚木柄攻擊被告丙○○，顯見其二人間有互為攻擊之舉止亦甚明確。況被告丙○○係於乙○○攻擊其額頭之行為結束後，始轉身對乙○○開槍，客觀上，乙○○對被告丙○○之不法侵害狀態已過去，被告丙○○即無正當防衛可言。且被告丙○○原本即有以強暴手段強拉乙○○上車之舉動，是被告丙○○對於乙○○因其欲強拉上車之舉動所為之反擊行為，亦無主張防衛權之餘地。從而，依上開判決要旨及說明，被告丙○○持槍射擊乙○○之行為，核與正當防衛之要件不符，被告及辯護人主張正當防衛云云，尚難採酌。
㈦綜上所述，被告丙○○所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本
件事證明確，被告丙○○寄藏改造手槍及土造子彈、剝奪人行動自由、殺人未遂等犯行，均堪認定。
三、刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。刑法施行法亦於95年6月14日由總統公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而於比較新舊法時，應併就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。茲就被告丙○○行為後，法律變更之事項，分述如下：
㈠被告丙○○行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，已由
原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，即將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包括陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正應有新舊法比較適用（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照）。經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告丙○○。
㈡被告丙○○行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正
後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
1元以上。」不同。比較新舊法結果，本案關於刑法第302條及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑罰金部分以修正前刑法較有利於被告丙○○。
㈢刑法第271條之殺人罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或10年
以上有期徒刑。修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑。」，修正後則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」。修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，新刑法則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。比較結果，以修正前規定較有利於被告丙○○。
㈣修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。比較結果，修正後刑法並非較有利於被告丙○○，自應適用行為時即修正前刑法第51條第5款規定。
㈤綜上比較結果，因現行刑法之規定並未較有利於被告丙○○
，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法對被告丙○○論罪科刑，較為有利。
四、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪、刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪、同法第271條第1項、第2項殺人未遂罪。被告丙○○非法寄藏槍彈行為，自其受託寄藏時起迄至被查獲時止，均屬於犯罪行為持續之狀態，雖被告丙○○寄藏槍彈後迄至為警查獲時止，期間槍砲彈藥刀械管制條例相關法律規定曾經修正，然其寄藏行為之終了既在槍砲彈藥刀械管制條例法律修正公佈施行之後，自應適用修正後規定，無行為後法律變更可言，應毋庸比較新舊法。再按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有槍彈」與「寄藏槍彈」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院著有74年台上3400號判例可資參照。查被告丙○○於警詢中自承係受友人「陳清勇」之委託而收受扣案改造手槍、子彈寄藏保管之，核其所為應係犯寄藏改造手槍、子彈罪，公訴意旨認被告丙○○係犯持有改造手槍、子彈罪，尚有未洽。又公訴事實雖僅記載被告丙○○於94年10月7日持有槍、彈，然其自93年3月間某日收受「陳清勇」之委託寄藏槍、彈，其持有、寄藏行為係繼續迄被查獲而完成，為實質上一罪，應為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告丙○○以一收受行為犯寄藏改造手槍及土造子彈罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。被告丙○○所犯剝奪他人行動自由罪，與同案被告吳泰誼、綽號「俊仔」、「賜仔」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○著手殺害乙○○，未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑（按94年2月2日公布而於95年7月1日施行之刑法，將舊刑法第26條就未遂犯之處罰規定，改列於第25條第2項後段，此為體例之修正，無涉於罪刑之變更，不生新舊法比較之問題，附此敘明）。又寄藏槍、彈之持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍、彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪之方法，自不能再以持有與該罪論以牽連犯（最高法院89年度台上字第1239號、93年度台上字第187號判決要旨參照）；被告丙○○於93年3月間，受託寄藏槍彈時，並無犯罪之意圖，嗣因其弟與乙○○等人間之糾紛，始起意持槍外出談判並因而妨害丁○○之行動自由，復於談判中因混亂而臨時起意持槍射殺乙○○，被告丙○○所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件有異，應予分論併罰。
五、被告丙○○犯罪事證明確，原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條（修正前）、第271條第1項、第2項、第302條第1項、第55條、第25條第2項、第38條第1項第
1款、第42條第3項，第51條第5款（修正前），刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第7條、第11條規定，並審酌被告丙○○無故受託寄藏改造手槍、子彈之期間非短，嗣又因與被害人等之糾紛報復而持槍、彈外出，並為本案妨害自由及殺人等行為，對於他人之生命、身體、安全及社會治安之危害非輕，惟犯後態度尚可，已知悔悟及素行尚可（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），為國中畢業、智識程度不高且家境屬小康、生活狀況尚可，及已與被害人乙○○達成和解等一切情狀，就被告丙○○所犯寄藏改造手槍部分量處有期徒刑3年6月併科罰金新臺幣10萬元、剝奪人行動自由部分量處有期徒刑8月，殺人未遂部分量處有期徒刑5年6月。復敘明被告丙○○行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上
3元以下折算1日。」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,00
0元折算1日。」，茲比較新舊法關於易服勞役之折算標準，應適用修正後之規定，較為有利於被告丙○○，依刑法第
2條第1項後段之規定，其所處罰金刑新臺幣10萬元部分應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，並依被告丙○○之職業、收入、社會地位等情，定其易服勞役之折算標準為以新臺幣1,000元折算壹日。又被告丙○○所犯刑法第302條第1項之非法剝奪他人行動自由罪之犯罪時間之係於96年4月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，並依同條例第11條規定就減得之刑與不應減刑之其他罪所處之刑，定其應執行有期徒刑9年，併科罰金10萬元。再敘明扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，已如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告，併於寄藏改造手槍罪及殺人未遂罪項下均諭知沒收。至因送驗試射之土造子彈1顆，經鑑驗試射業已滅失，自毋庸宣告沒收。經核原判決關於被告丙○○部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告丙○○上訴意旨否認剝奪人行動自由及殺人未遂犯行並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○受李義郎之邀約，於94年10月8日0時10分許，抵達「藍天撞球網咖場」到場助勢後，見已在場之丙○○與乙○○雙方人馬一言不合，談判破裂，萌生殺人之故意，持已裝填子彈具有殺傷力之中共造12GAUGE制式霰彈槍1枝，大喊一聲「跑」，示意己方人馬散開，隨即持上開霰彈槍，在距離丙○○約15公尺處，朝丙○○方向開槍，惟丙○○僅前額左眉遭子彈擦傷而倖免於難，嗣於94年10月17日16時10分許，被告甲○○在李義郎等人陪同下，前往寶建醫院時，為警拘捕到案，並扣得上開制式霰彈槍及制式霰彈槍子彈4顆。因認被告甲○○涉有刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式霰彈槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有制式子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816號判例意旨參照）；復檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有殺人未遂、未經許可持有制式霰彈槍及子彈罪嫌，無非以被告丙○○於警詢及偵訊中之供述、證人李義郎、丁○○於警詢及偵訊中之證述、被害人丙○○於警詢、偵訊中之證述、全民醫院急診病歷、扣案之制式霰彈槍1枝、子彈4顆及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等為其論據。
四、訊據被告甲○○固不否認於案發當時曾至「藍天撞球網咖場」之事實，惟堅決否認有何攜帶制式霰彈槍、彈及開槍射擊之殺人犯行，辯稱：我騎機車在該處碰到李義郎，當時現場約有20至30人左右，我問李義郎發生什麼事，李義郎回答說「沒事，要與人談事情」，但我感覺要打架的樣子，我見沒事就要離開該處，離開之前，我有聽到一聲槍響，很大聲，就趕快離開了，後來被警察查獲的制式霰彈槍及霰彈子彈均非我所有等語。經查：
㈠案發當時，適同案被告丙○○與乙○○雙方人馬談判之際，
有人持制式霰彈槍朝丙○○之方向擊發等情，業據被害人被告丙○○於警詢中供述明確（警卷第10頁），並有員警在案發現場查獲之制式霰彈1顆扣案可稽及現場照片1幀附卷可憑（警卷第74頁）。此部分事實，堪以認定。
㈡證人丁○○、李義郎於警詢及偵訊中雖均曾指證係被告甲○
○持霰彈槍到場助勢並開槍擊發等情節。然證人丁○○於第
1次警詢時僅證述：我有聽到有人大喊一聲，對方約30人就一哄而散，後來聽到一聲槍響，乙○○就跑向我並說趕快送我到醫院，我看見乙○○右前胸流血等語(警卷第25頁)，並未提及被告甲○○持槍向丙○○射擊一事，則其嗣後於第
2次警詢時陳稱：甲○○聽到對方丙○○講的話不爽，就拿出一支長約50公司獵槍出來，以大約45度角方向射擊一槍云云(警卷第32頁)，及於偵查中具結證述：我聽到甲○○喊跑，他手上持有長槍，大家就一哄而散，他朝45度開槍云云
(偵4卷第103頁)，是否可信，即非無疑。證人李義郎於第1次警詢時亦僅陳述：我們雙方約談了10分鐘左右，就聽到有一槍聲，我立及蹲下，趕緊跑到我車子裡面，約10秒，乙○○就跑到我車內稱他有中槍，我立即載他就醫，我在現場只聽到一聲槍聲等語(警卷第35、36頁)，並未指證被告甲○○持槍射擊等情。嗣證人李義郎於第3次警詢時，先則陳稱：甲○○當天有在案發現場，他是騎機車剛好路過，見到我才停下來跟我講話的，甲○○沒有持槍在場開槍等語，繼則改稱：當天是甲○○持槍向對方開槍的，甲○○對空射擊一發，該槍應該是甲○○拿出來的云云(偵4卷第34、35頁)，所述顯有齟齬。再證人李義郎於檢察官偵查中證述：
我看到甲○○朝丙○○開槍，甲○○開槍前有喊一聲「走開」，然後就「呯」一聲等語(偵4卷第21頁)，惟其嗣後於原審則具結證稱：我沒有看到甲○○開槍云云(原審卷2第
342頁)。證人李義郎之證詞反反覆覆，實難採信。㈢證人乙○○前於94年10月18日第2次警詢中證述：於94年1
0月17日在屏東分局偵查隊內時，李義郎要我承認霰彈槍和子彈是我的，李義郎說為了他的家庭著想，要我幫忙頂罪，我不知道該槍和子彈是何人所有，我和甲○○不認識，所以我不知道他有無到場等語（偵4卷第26、27頁）。另證人李義郎於94年10月17日第2次警詢中證述：因為甲○○來找我，想了解為何警方要找他，剛好那時乙○○想要投案，他就說要一起出面說明，所以才坐在我車上，在我車上查獲的霰彈槍和子彈是乙○○所有，槍擊案發生時，我載乙○○至寶建醫院就醫後，發現我車子後座踏墊上有一把長槍，我就將它放進網球袋內，然後丟棄在我家右前方空地草堆內，後來因乙○○說要投案，而他因受槍傷行動不便，所以叫我再去拿該槍枝出來投案，槍枝不是甲○○帶過去的等語（偵4卷第31、32頁）。可見，證人李義郎於案發後，係先指證霰彈槍、彈為乙○○所有，嗣後始改稱係被告甲○○所有，其先後之陳述迥異，顯有重大瑕疵。參以乙○○係李義郎之妻舅、丁○○為乙○○之舅舅，為其3人所是認，則其3人間有血親或姻親關係，因此證人李義郎嗣後翻異前詞而改以對外人即被告甲○○之指證，難認無推諉卸責之可能，尚難盡信。
㈣再者，證人李義郎於94年10月18日第3次警詢中曾供陳：我
與乙○○、丁○○、 蘇廣忠 協商後，原本要由丁○○承擔，但是他答應後隔天不知去向，後來乙○○才說他要承擔，我才聯絡甲○○到案說明等語（偵4卷第35頁反面）。又證人乙○○於94年10月17日第2次警詢中證述：李義郎一直拜託我承認該霰彈槍及子彈是我所有，而且我在醫院中行動不便，我舅舅丁○○也為了此事躲起來不敢待在屏東市等語（偵
4卷第56頁）。綜上證言以觀，證人李義郎、乙○○、丁○○等曾商議，由丁○○或乙○○承擔持有霰彈槍、彈及對丙○○開槍之罪責，至為明確。因此，證人丁○○於警詢及偵查中之對被告甲○○之指證，是否出於諉過卸責而誣指被告甲○○，實非無疑。
㈤證人李義郎於警詢及原審均證述被告甲○○係騎乘機車抵達
案發地點，核與證人即路過案發地點之目擊者 李宗翰 於原審證述之情節相符，是被告甲○○所辯其騎機車經過案發地點等語應堪採信。而被害人丙○○於偵查中陳稱：我問乙○○為什麼打我弟弟，理論到一半時，對方有一個人開車過來，我沒有看見車牌號碼，然後就有人拿1枝長槍出來，那個人就喊「跑」，對方開車來的那個人下車後就開槍等語（見偵
4卷第7頁），核與被告甲○○係騎機車到達現場之情形不合。佐以被害人丙○○係顯遭霰彈槍射殺之人，對於被害之經過，記憶應特別深刻，故其上開證述應堪可信，被害人丙○○並未指訴被告甲○○持槍對其射擊，自難以其陳述遽認被告甲○○涉有罪嫌。況扣案之制式霰彈槍長度約為60公分，體積非小，並非便利於放置於機車坐墊下方之置物箱內，故系爭霰彈槍是否由騎乘機車之被告甲○○攜至案發現場，即有可疑。
㈥本件查獲涉案霰彈槍彈之經過，據證人即承辦員警 郭家榮 於
原審證述：是乙○○、李義郎、甲○○3人說要投案，所以我們約在寶建醫院，他們其中一人開小客車，車上有1枝獵槍，我去後車箱把槍拿出來的，槍是警員拿出來的，查獲照片是在分局門口拍的等語（原審卷㈡第378、379頁），並有查扣霰彈槍及子彈之照片6張在卷足稽(偵4卷第37-39頁)。而證人李義郎於警詢供承：扣案之霰彈槍1枝及子彈
3顆是在我車上查獲，是我從住處君臨天下大樓前草堆取出來投案的，不是甲○○帶去投案的等情(偵4卷第31、32頁)。準此，扣案之霰彈槍、子彈係自李義郎之小客車後車箱內所取出，應可認定。依查扣時之狀態而言，本件涉案之槍彈係在李義郎之持有中，則被告甲○○如何交付予李義郎或為何置放於李義郎之車內，均未能從卷內之事證或由證人李義郎、丁○○及乙○○之證詞中，得出合理之解釋，故不能僅憑證人李義郎、丁○○前開有瑕疵之指證而據為不利於被告甲○○之認定。
㈦卷附被害人丙○○之急診病歷及傷口縫合照片，僅能證明丙
○○左眉上方受有裂傷經醫師縫合，惟被害人丙○○於本院稱：應該不是槍傷，是被乙○○用鐵槌打到的等語，被害人丙○○所受上開傷害，尚不能證明係遭被告甲○○槍擊所致。又扣案之制式霰彈槍1枝、子彈4顆（含自案發地點警察拾獲之1顆）及槍彈鑑定書1份，至多均僅能證明於案發當場有人持具有殺傷力之制式霰彈槍彈並予以擊發等情，尚無法作為被告甲○○持有上開制式霰彈槍、子彈及持槍殺人之證明。又證人李義郎經法務部調查局實施測謊鑑定結果，李義郎就案發時其未在現場開槍及本案警方查扣之霰彈槍彈非其所有等問題，並無說謊之情緒反應，有法務部調查局95年
11月30日調科南字第09500540390號測謊報告書在卷可參(原審卷㈠第173頁)。然此測謊結果，僅能排除證人李義郎涉有持有槍彈及殺人未遂之嫌疑，尚不能據此認定系爭霰彈槍、彈為被告甲○○所有並持以殺人。此外，被告甲○○拒絕接受法務部調查局測謊，有該局第六處南部通訊中心96年2月7日調科南字第09600063780號函在卷可參。惟被告甲○○並無證明自己無罪之義務，殊不得以被告甲○○拒絕接受測謊，即推論其確有本件犯行。
㈧綜上所述，證人丁○○、李義郎前後之陳述既有重大之瑕疵
，且缺乏補強證據證明與事實相符，尚難據為判決被告甲○○有罪之基礎。此外，復查無其他確切之證據足以證明被告甲○○有何公訴人所指持有槍彈及殺人未遂犯行，即屬不能證明被告甲○○犯罪。依據上開法條規定及判例意旨，自應為被告甲○○無罪之諭知。
五、原審法院諭知被告甲○○無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告甲○○無罪不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年9月12日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月12日
書記官吳華榮附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。