裁判字號：最高法院87年台上字第644號刑事判決
裁判日期：民國87年02月25日
裁判案由：妨害風化案件
最高法院刑事判決八十七年度台上字第六四四號
上訴人甲○○○女右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月十二日第二審判決（八十六年度上訴字第一二六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六六二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由原判決引用第一審判決書之記載，認定上訴人甲○○○意圖營利，以使人為猥褻之行為為常業，自民國八十五年五月七日起，在嘉義縣新港鄉南港村一○一號開設祥愛理髮院，容留乙○等女子為不特定客人從事全身含生殖器之猥褻按摩，每一小時收費一千元（新台幣，下同），由上訴人抽取四百元牟利，同年十一月五日晚上九時許，乙○在上址房間內為客人丙○○進行含生殖器按摩之猥褻行為時，為警查獲等情，因而維持第一審變更起訴法條刑法第二百三十一條第二項（起訴書正本誤繕為「第一項」），依刑法第二百三十一條第三項第二項論處上訴人以意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人在原審之上訴，無非以證人乙○、丙○○在警訊之供證為其主要論據，固非亳無見地。
惟查：㈠、常業犯之成立，以反覆實施同一犯罪行為，並恃以維生為必要。上訴人始終否認有以使人為猥褻行為謀利維生之事實，證人乙○及丙○○於警訊分別供稱「我於八十五年十月三十日到祥愛工作，沒有從事性交易行為，十一月五日我（擬）為客人做全身按摩，剛脫下其褲襠拉鍊，看見生殖器時，警方就來臨檢查獲」，「按摩每小時一千元，與老闆各分五百元」及「有按摩生殖器」（警卷頁二反面、三反面），縱令俱足採納，亦僅足證明檢察官起訴書所引刑法第二百三十一條第二項起訴上訴人該次圖利使人為猥褻行為之事實，至於第一審判決變更上開起訴法條，於其事實欄認定上訴人自八十五年五月七日起即容留乙○使其為猥褻行為，每次抽取四百元牟利，直至十一月五日被查獲為止等情，既與上開卷內證據不符，又未於理由內敍明其憑據，原判決未予糾正，仍予維持，不無理由矛盾及不備之違法。㈡、刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以確保實體上基本權為目的之程序上基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項辯護權之實踐，自不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件上訴人即被告於八十五年十二月二十四日上訴於原審時，即已選任辯護人，原審於八十六年一月十八日定期同年二月五日為審判期日，僅通知檢察官及傳喚上訴人，未通知辯護人，已有違刑事訴訟法第二百七十一條之規定，嗣辯護人具狀聲請傳喚擬查報之有利於上訴人之證人，原審仍未通知辯護人，俟審判期日屆至，辯護人仍未獲通知而偕上訴人出席，並舉證人即前理髮師丁○○、戊○○○到庭，擬就攸關上訴人應否成立犯罪或犯何罪名之事項，證明緊鄰祥愛理髮院之房間係理髮師之臥房，非為猥褻行為之處所，上訴人非經營猥褻按摩謀利為業等情，原審未具理由而不訊問該二證人，遽行辯論終結，不但於辯護程序權之踐行，難謂週到，亦有查證未盡及理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年二月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月二十七日