裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2343號刑事判決
裁判日期：民國109年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2343號上訴人即被告WEIZHIMING選任辯護人 陳俊隆 律師
江政俊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴字第8號，中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34405號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
WEIZHIMING共同運輸第二級毒品，處有期徒刑 陸年 ，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案之第二級毒品大麻貳拾包（含包裝袋貳拾個，驗餘淨重合計貳萬零參佰陸拾貳點參捌公克）均沒收銷燬；扣案之外包裝壹袋、衣物壹袋、行李箱壹個、手機壹支（含門號+0-000-000-0000號晶片卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得加拿大幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、WEIZHIMING（中文姓名 韋志明 ）與真實姓名、年籍不詳綽號「PETER」之成年男子對於大麻為大部分國家所禁止，係我國毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，並經行政院依據懲治走私條例授權公告為管制進口之物品，非經許可，不得運輸及私運進口等情，皆有所認識。於民國108年12月間，「PETER」為達私運大麻入臺之目的，向WEIZHIMING提議運輸大麻至臺灣之計畫，謀議將大麻夾藏在行李箱內，由
WEIZHIMING攜帶入臺，即可獲得加拿大幣2,000元（折合新臺幣約為4萬6,000元），WEIZHIMING因受高額報酬所誘，遂予應允。WEIZHIMING即與「PETER」共同基於運輸第二級毒品大麻、私運管制物品進口之犯意聯絡，先由「PE
TER」於108年12月27日在加拿大溫哥華某處，將夾藏有大麻之行李箱以及約定之半數報酬加拿大幣1,000元交予WEI
ZHIMING，要求WEIZHIMING於同日攜帶上開行李箱搭機前往臺灣，並將該行李箱交付予「PETER」所指定之臺灣人士，事成之後WEIZHIMING返回加拿大即可再向「PETER」取得其餘之加拿大幣1,000元報酬，食宿、機票及來臺旅費則均由「PETER」支出，二人並約定以whatsapp通訊軟體作為聯絡方式，WEIZHIMING隨即於108年12月27日上午11時25分許（加拿大當地時間）在加拿大溫哥華國際機場將上開行李箱交由加拿大航空AC-17號班機托運（托運行李號碼AC652498）。嗣該班機抵達臺灣後，於108年12月28日下午5時45分許，上開行李箱經航空警察局安全檢查大隊員警發現影像可疑，遂於WEIZHIMING領取上開行李箱欲通關時予以攔查，當場扣得行李箱內夾藏之大麻20包（合計淨重約2036
2.53公克）、包裝上開大麻之外包裝1袋、用以遮掩上開大麻之衣物1袋、裝盛上開大麻之行李箱1個、聯絡運輸毒品所用之手機1支（門號+0-000-000-0000號）等物品，因而查知上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告WEIZHIMING及其辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第25至28頁，聲羈卷第20頁，原審卷第91頁、第111頁，本院卷第96、137、162頁），並有加拿大航空AC-17號班機行程及訂位資料、旅館下訂資料、托運行李號碼單、被告手機資料蒐證結果報告、內政部警政署航空警察局扣押筆錄、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、被告出入境資料、扣案物品照片、加拿大溫哥華機場警告標誌之照片附卷可稽（見偵查卷第33至49頁、第57至63頁、第79頁、第83至85頁、第91至99頁、第143至145頁）。復有大麻20包、外包裝1袋、衣物1袋、行李箱1個、手機1支（門號+0-000-000-0000號）等物品扣案可佐。又扣案之大麻20包（合計淨重約20362.53公克，驗餘淨重20362.38公克）經送鑑驗，均檢出含有大麻成分乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室109年1月22日調科壹字第10923000780號鑑定書存卷可稽（見偵查卷第197頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡、查大麻係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」公告為第1項第3款之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告因運輸毒品犯行而持有毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告與真實姓名、年籍不詳綽號「PETER」之成年男子間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣、被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪處斷。
㈤、被告於偵查及審判中均自白前揭犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥、按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。本案查獲之大麻驗前淨重高達20
362.53公克，被告雖為加拿大籍，然其當知在我國運輸大麻係屬重罪，仍猶為之，難認有何值得同情之處。又被告之犯行既經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，要無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可採。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽。被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告無視我國對於杜絕毒品犯罪之禁令，運輸之大麻重量高達20餘公斤，如流入市面，勢將加速毒品之氾濫，對我國社會之安寧及國人之健康，可能產生之危害至鉅，所為實屬可議。惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其為本案犯行之動機、目的、手段及其生活狀況、智識程度，供稱其母親年邁、尚有11歲之兒子待其扶養之家庭生活情形等情狀，處如主文第二項所示之刑。
㈢、又被告為加拿大籍，有其護照影本及出入境資料可參（見查偵卷第81頁、第85頁），此次雖係合法來臺，卻因前開犯罪目的入境我國，並為本案犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜繼續在我國居留，爰併依刑法第95條規定，宣告被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
㈣、沒收：
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之大麻20包，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，認均含第二級毒品大麻成分（驗前淨重20362.53公克，驗餘總淨重20362.38公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室109年1月22日調科壹字第10923000780號鑑定書可參稽（見偵查卷第197頁），而原盛裝該等大麻之塑膠袋20個，沾有微量大麻且難以析離，自應一體視為毒品部分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案之外包裝1袋、衣物1袋、行李箱1個等物品，係用於包裝、掩飾、裝盛毒品，防止毒品外露，便利毒品之運輸；扣案之手機1支（含門號+0-000-000-0000號晶片卡1張），則係供被告與「PETER」聯繫毒品運送事宜所用，均係供被告為本案運輸第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵查卷第15頁、第125頁），復有扣案物品照片附卷可佐（見偵查卷第91至99頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
3.再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第
1項前段、第3項定有明文。被告因本案運輸大麻犯行而已自「PETER」處獲得加拿大幣1,000元，此據其坦認在卷（見原審卷第27頁），自屬被告所犯本案運輸第二級毒品罪之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.至本案另扣得之手機1支（門號+0-000-000-0000號，見偵查卷第63頁），尚無證據足認與被告本案犯行相關，爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1
項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第95條、第38條之1第1項前段、第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國109年9月8日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國109年9月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。