裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第675號刑事判決
裁判日期：民國96年10月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第675號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1346號中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2690號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，於民國95年8月18日執行完畢。另於89年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月21日執行完畢釋放；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒治及由檢察官提起公訴，戒治部分於91年7月27日執行完畢，起訴部分另經該院判處有期徒刑4月確定。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1月2日21時許回溯24小時內某時（不包含為警查獲後受公權力拘束時間），以鋁箔紙燃燒之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因其為列管毒品人口，經警通知採集尿液送驗後，因呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5已明揭其旨。本案本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然檢察官及被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌其等陳述作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告甲○○雖經本院合法傳喚未到庭，然上揭事實，業據被告於原審審理時供認不諱，且被告經警通知到場後所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應，有前揭檢驗機構96年1月31日出具之檢驗報告在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，自可採為認定犯罪事實之證據。
二、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，於91年7月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告確於強制戒治執行完畢後，5年內再為本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年簡字第6124號判處有期徒刑4月確定，於95年8月18日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論罪科刑，固非無見；惟查，96年6月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7月4日經總統公布，於同年月16日施行，被告上開犯罪，係在96年4月24日以前，所犯非屬該條例第3條第1項所定不予減刑之罪，而應依該條例規定減刑，原審未及依該條例規定減刑，尚有未洽。被告於96年7月6日刑事訴訟法第361條第2項施行前之96年7月5日具狀未載理由而提起上訴，雖無理由，然原審判決既有上開未洽之處，自仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告前已有施用毒品之犯行，並經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑後，猶不知悔改，其再次施用毒品，顯見其不知警惕，意志不堅，惟念其犯罪後坦承犯行，及施用毒品為自我戕害行為，並未危害他人等，及其他一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。另96年6月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7月4日經總統公布，於同年月16日施行，被告上開犯罪，係在96年4月24日以前，所犯非屬該條例第3條第1項所列不予減刑之罪名，爰依同條例第2條第1項第
3款、第7條規定減其刑期二分之一，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、另按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合。而行為人施用毒品之原因，不一而足。且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之構成要件為：「施用第一級（或第二級）毒品者，處……」，並非規定「施用第一級（或第二級）毒品『成癮』者，處……」，自其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，向來實務亦無此見解。此與收集犯（如「收集」偽、變造貨幣、有價證券，「收集」國防秘密等罪）、職業犯（如未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療「業務」罪）、常業犯等，由法定犯罪構成要件文義即可明確知悉其犯罪本質必然反覆實行同種類行為者顯然有別，故多次施用毒品罪之犯行，應非屬集合犯。又按刑法及刑法施行法部分條文修正，於94年2月2日公布，95年7月1日施行，本次刑法修正，刪除第56條連續犯第56條，依修正理由之說明，謂「對連續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。故刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告雖曾於95年10月上旬某日，因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，而經臺灣高雄地方法院以95年度易字第2189號案件，判處有期徒刑4月，於96年4月2日因撤回上訴而確定，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，惟被告該次犯行與本案犯行間，已相距有3月，而難認二者間有接續犯之一罪關係，而應為數罪，故本案尚非該案判決既判力效力所及，併此敘明。
六、末按「施用毒品成癮者，於刑之執行前令入相當處所，施以禁戒」，刑法第88條第1項固有明文。被告本案施用第二級毒品甲基安非他命之時間，距被告前次犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，即上開臺灣高雄地方法95年度易字第2189號刑事判決中所認於95年10月上旬某日施用第二級毒品甲基安非他命之時間，相距已有3月。而被告本次為警查獲之施用第二級毒品甲基安非他命犯行僅有1次，檢察官復無其他積極證據足資證明被告自前案經警查獲後迄今，仍有持續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，況檢察官亦認被告本次施用第二級毒品犯行與被告前次施用第二級毒品犯行間，難認係基於一個施用毒品之意思決定而為之施用毒品行為，是被告雖曾2次漠視法律禁令而施用第二級毒品犯行，惟該2次犯行間既已相隔數月，尚難據此驟認被告施用第二級毒品已成癮，是與前開禁戒處分之規定尚有未合。公訴意旨認宜對被告諭知禁戒處分之請求，尚有未洽，亦附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國96年10月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年10月3日
書記官黃玉珠附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。