最高法院107年度台上字第3178號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第3178號刑事判決

裁判日期：民國108年08月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第3178號上訴人 李孝庭 選任辯護人 羅美鈴 律師
楊宗翰 律師上訴人 李柏元 選任辯護人 徐建弘 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月1日第二審判決（105年度上訴字第3222號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第10582號，追加起訴案號：同署103年度蒞追字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李孝庭、李柏元分別有其事實欄一㈢、㈣所載販賣第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第一審關於李孝庭部分之不當判決，改判仍論其犯販賣第三級毒品3罪，各處如原判決附表（下稱附表）一編號9、15、16之刑，應執行有期徒刑2年，並為相關沒收之諭知；另維持第一審就李柏元如附表一編號2販賣第三級毒品罪刑認定之判決，而駁回李柏元在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於李孝庭、李柏元所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符。
二、上訴意旨：㈠李孝庭上訴意旨略以：①李孝庭於審判期日因服用抗癲癇藥
物神智不清無法到庭，經辯護人向原審請假，原審未准假且不待其到庭陳述逕行審判，未給予被告最後陳述之機會，違反刑事訴訟法第379條第6款、第11款之規定，當然違背法令。②李孝庭於民國106年4月18日提出刑事陳報狀，說明因遭人誤認打成重傷，經鑑定後取得重度身心障礙證明，日常生活均須父母照顧，原判決就此新事證未說明何以不採為緩刑宣告之理由，有判決理由不備之違誤；若認李孝庭之上訴無理由，亦請依刑事訴訟法第396條規定宣告緩刑。㈡李柏元上訴意旨略以：本件通訊監察譯文並無交付毒品、收
取費用之相關內容，除證人 張富翔 之證述外，別無其他補強證據，原判決遽以認定事實，違反證據法則。又證人張富翔係委託李柏元向第3人拿取毒品，李柏元僅係單純受託代購，且2人間僅有數通通聯記錄，顯見李柏元並非長期經營，應無營利之意圖，原判決認係販賣第三級毒品，有理由不備之違誤云云。
三、惟查：㈠按刑事訴訟法第379條第6款規定，除有特別規定外，被告
未於審判期日到庭而逕行審判者，當然違背法令。而被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，同法第371條亦有明定，此即上開條款所指之特別規定。又被告既因無正當理由不到庭而受一造辯論判決，自無同法第379條第11款未給予最後陳述機會之情形。卷查原審於
106年10月11日審判期日之傳票，已於106年9月21日依法送達李孝庭，由其母 王麗芬 收受（見原審卷㈡第83頁），自已合法傳喚。李孝庭未於審判期日到庭應訊，事先既未陳明有何不能到庭之原因，僅由辯護人於審判期日到庭陳稱：「被告李孝庭部分，因身體狀況有問題，今日無法到庭」等語（見原審卷㈡第112頁）。事後亦未提出診斷證明或其他足以釋明審判期日有正當理由（於上訴本院係提出102年3月至106年9月25日之就診紀錄）而未能到庭之證明文書或其他資料，原審認定李孝庭經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決，所踐行之訴訟程序，經核於法並無不合。李孝庭上訴意旨仍謂原審一造辯論判決、未給予最後陳述機會云云，顯非依卷內資料指摘，而得為適法上訴第三審之理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。又我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容。原判決依憑李柏元不利於己之供述，佐以證人張富翔之證述，及卷附相關通訊監察譯文等證據資料為補強，相互參酌印證，認定李柏元於附表一編號2所示時地，販賣第三級毒品愷他命予張富翔1次之犯行，並非單以張富翔之證詞為唯一依據。原判決並說明：李柏元自承與張富翔於附表一編號2所示時、地見面，依張富翔於偵查及第一審審理中所證，當日撥打電話予李柏元，係為取得愷他命而相約見面，見面後交付新臺幣（下同）1,500元，並取得愷他命等情，核與卷附通訊監察譯文之內容相符。雖張富翔於第一審改稱：係請李柏元幫忙代購愷他命云云。但依卷附通訊監察譯文內容，對話中均未提到藥頭、代購愷他命等情節，且依雙方言語、用詞用容，亦難認係委託代購，張富翔翻異前供，係迴護李柏元之詞。又毒販為逃避警察追緝，常使用數個行動電話門號、甚或不用電話式交易，或利用通訊軟體更屬常見，有各種聯絡管道來達成交易。李柏元與張富翔之間固僅有數通通聯紀錄，但不足以認定2人間無販賣第三級毒品之情形。且李柏元為智識正常之成年人，明知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，倘無從中賺取差價、毒品量差或投機貪圖小利，衡情應無甘冒重典依購入價格轉售之理，若李柏元真為代購愷他命，大可將毒品上游之聯絡方式告知張富翔即可，何必冒險親自代購後再親自交付毒品（見原判決第7至11頁），就李柏元所辯各節說明不可採信之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，核與經驗法則、論理法則無違。李柏元上訴意旨乃置原判決之明白論斷於不顧，再事爭執，並對原審採證認事職權之適法行使任意指摘，依首揭說明，難認係合法之第三審上訴理由。
㈢緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，
原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。原判決已說明李孝庭雖因故成傷殘人士，但已審酌其犯罪及生活一切狀況，認不宜宣告緩刑。至其身體狀況宜否入監執行，乃判決確定後之執行問題，屬執行檢察官之權責，非職司審判之法院所得置喙，說明不予宣告緩刑之理由（見原判決第23至24頁），核無違誤。李柏元於106年4月18日提出之陳報狀，係在說明其已取得身心障礙證明，但此屬其身體、生活狀況內容之一部，原審未特別加以論駁，僅係說明簡略，要無理由不備之違法。李柏元上訴意旨仍謂原審未宣告緩刑不當，係對事實審量刑職權之適法行使，空泛指摘，亦非適法上訴第三審之理由。
㈣綜上所述，李孝庭、李柏元上訴所指各節，乃置原判決之明
白論敘於不顧，對事實審證據取捨及量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其2人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第396條規定，第三審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。前項情形，得同時諭知緩刑。係指本院為實體判決之情形，本件係上訴不合法律程式，從程序上駁回，自與該條規定無涉，李柏元請求依該條規定宣告緩刑，亦屬無據，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年8月8日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官林立華法官謝靜恒法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月13日