裁判字號：臺灣彰化地方法院109年簡上字第92號民事判決
裁判日期：民國111年06月21日
裁判案由：確認通行權等
臺灣彰化地方法院民事判決109年度簡上字第92號上訴人即反訴原告 王為 (即 陳火 之承受訴訟人)
陳瑞展 (即 陳火之 承受訴訟人)
陳瓊 (即陳火之承受訴訟人)
陳瑩秋 即 陳月秋 (即陳火之承受訴訟人)
陳家渝 (即陳火之承受訴訟人)
陳美玉 (即陳火之承受訴訟人)
陳菱茹 (即陳火之承受訴訟人)
陳俊哲 (即陳火之承受訴訟人)上八人共同訴訟代理人 陳振吉 律師被上訴人即反訴被告 陳志榮 訴訟代理人 蔡欣華 律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國109年5月5日本院109年度斗簡字第3號判決提起上訴，並提起反訴，本院於111年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項關於命上訴人應容忍被上訴人於上開通行範圍內之土地鋪設水泥或柏油部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（原判決主文第二項應予維持之部分為：「被告在前項土地通行範圍內，不得為設置障礙物或其他禁止、妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於上開通行範圍內之土地鋪設道路。」）。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴被告應自民國108年5月1日起，至終止通行坐落彰化縣○○鄉○○○段00地號土地（原所有權人陳火於民國110年5月1日死亡，由其繼承人即反訴原告王為於同年12月22日辦理分割繼承登記而為所有權人）如原判決附圖一乙案所示編號B部分之日止，按年於每年度最後一日前，給付反訴原告依通行土地面積當年度申報地價總額年息8%計算之償金（計算式：一、民國108年5月1日起，至本訴判決確定日之前一日止：當年度通行土地每平方公尺申報地價×通行面積26.20平方公尺×週年利率8%。二、本訴判決確定日起，至終止通行前揭土地之日止：當年度通行土地每平方公尺申報地價×通行面積36.81平方公尺×週年利率8%）。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條第1項定有明文。查上訴人即反訴原告陳火於訴訟繫屬中之民國110年5月1日死亡，其繼承人為王為、陳瑞展、陳瓊、陳瑩秋即陳月秋、陳家渝、陳美玉、陳菱茹、陳俊哲，有戶籍謄本及繼承系統表等件附卷可稽，上開繼承人依前揭法條規定，具狀聲明由其等承受陳火之訴訟，為被上訴人即反訴被告所知悉，並表示無意見，則王為、陳瑞展、陳瓊、陳瑩秋即陳月秋、陳家渝、陳美玉、陳菱茹、陳俊哲承受陳火之訴訟而為上訴人即反訴原告，於法有據，應予准許。
貳、於簡易訴訟之第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項定有準用第446條第2項第2款規定之明文。本件被上訴人即反訴被告雖不同意上訴人即反訴原告於本院提起反訴，惟被上訴人即反訴被告既於本訴依民法第787條及第788條所定通行權之法律關係，訴請確認其就上訴人即反訴原告所有系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分有通行權存在，請求上訴人即反訴原告在該土地通行範圍內，不得為設置障礙物或其他禁止、妨礙被上訴人即反訴被告通行之行為，並應容忍被上訴人即反訴被告開設道路，則上訴人即反訴原告就其於本訴應容忍被上訴人即反訴被告通行土地及開設道路所受之損害，依民法第787條第2項後段、第788條第1項後段規定，請求被上訴人即反訴被告支付償金，核屬與本訴之訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害被上訴人即反訴被告之防禦，有利於紛爭之一次解決及訴訟經濟，自有提起反訴之利益，應予准許。
參、本訴上訴部分：
一、被上訴人起訴主張及於本院補稱：
(一)被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭102號土地），與上訴人所有同段22號土地（下稱系爭22號土地）相毗鄰，且為系爭22號土地及其他田地所包圍，致無任何道路可供出入，而不能對外聯絡，係不能為通常利用之袋地，須往北通過系爭22號土地，方能到達道路，以對外聯絡。被上訴人為維持生計，遂與上訴人等之被繼承人陳火進行協商，請求通行系爭22號土地，以對外通行，然雙方無法達成協議。又系爭102號土地為農業用地，供種植水稻之用，於農耕之時，需引進大型農用機具，進行翻土耕耘，及以貨車進行收割搬運，故被上訴人通行系爭22號土地，即有於該土地開設道路以利貨車及農用機具通行出入之必要。因農用機具之機身寬度達3.1公尺，加上緩衝之空間，其通行道路之寬度須有4.8公尺，且道路須鋪設水泥或柏油，始能供被上訴人順利通行。故被上訴人主張以通行原判決附圖一甲案所示編號B部分4.8公尺之寬度範圍為適當，且係損害最小之方法。至於上訴人主張被上訴人應依原判決附圖二甲案所示對外通行，被上訴人不同意，因上訴人無權要求被上訴人通行第三人之土地。爰依民法第787條及第788條規定，請求確認被上訴人就系爭22號土地如原判決附圖一甲案所示編號B部分面積50.71平方公尺有通行權存在，上訴人於通行範圍內不得為設置障礙物或其他禁止、妨礙通行之行為，並應容忍被上訴人鋪設水泥或柏油道路。
(二)法律上所謂通行權，並非僅得以通行，更應使土地得以妥為利用，而收地盡其利之效。查系爭102號土地係特定農業區之農牧用地，現況種植水稻，如前所述，被上訴人通行系爭22號土地，即有於該土地開設道路以利貨車及大型農用機具通行出入之必要。因農用機具之機身已寬達3.1公尺，此經原審認定，再參以通行安全及便利之考量，故通行道路所需之寬度應有3.5公尺，方足敷被上訴人通行之需求。反觀使用小型割稻機，非但與時代潮流相悖，更與現實狀況有違，就被上訴人之田地面積及一年兩次之收獲量而言，顯然不符經濟實惠之要求。上訴人辯稱「系爭土地通行寬度自始即僅有2.5公尺，被上訴人自79年起通行迄今如此之久，均不發生無法通行情狀」等語，自屬無據，其所稱通行寬度限縮於
2.5公尺之範圍，更屬臆測而憑空想像之詞。何況，上訴人於原審時已認諾通行行寬度應為3公尺，上訴人於上訴審主張以2.5公尺為適當，顯違禁反言及誠信原則，依法不得主張之。是以，原審認定被上訴人通行系爭22號土地所需之範圍為3.5公尺，並無不當，且亦僅符合基本通行之需求。
(三)被上訴人對系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分面積36.81平方公尺，有通行權存在乙節，業經原審認定如前，且被上訴人有人車通行之必要，是被上訴人請求上訴人容忍其通行前開土地，並不得為設置障礙物或其他禁止、妨礙被上訴人通行之行為，以及在通行之範圍内鋪設水泥或柏油道路，當屬合理等語。
二、上訴人於原審辯稱及於本院補稱：
(一)被上訴人為達成其利益，主張只通行系爭22號土地，使該土地愈為狹窄，價值更形減損，致上訴人承受不利益，對上訴人實屬不公，亦不符比例原則。而如原判決附圖二所示甲案，係以右側水溝為中心，平均通行兩側土地，即上訴人所有系爭22號土地寬度0.8公尺，第三人所有同段103地號土地寬度0.8公尺，再加上水溝之寬度1.4公尺，合計通行寬度達3公尺，此已足使被上訴人對外通行，以至道路，乃屬最公平合理，且對上訴人損害最小，是上訴人主張被上訴人應依此案之通行範圍通行。又上訴人不同意被上訴人於通行範圍鋪設柏油及水泥，因如此將破壞農地農用，勢必妨礙上訴人取得農地作農業使用證明。
(二)查上訴人未曾拒絕及妨礙被上訴人通行系爭22號土地，甚至於被上訴人通行範圍，鋪設柏油路面，供被上訴人通行。是被上訴人對於系爭22號土地之袋地通行關係存否，並無不明確，其在私法上之地位無受侵害之危險，洵無即受確認判決之法律上利益存在，依民事訴訟法第247條規定及最高法院27年上字第316號判例、29年上字第473號判例、42年台上字第1031號判例、52年台上字第1237號判例、52年台上字第1240號判例意旨，被上訴人提起本件確認之訴，自屬於法未合，應予駁回。
(三)本件袋地通行權之範圍，以道路面寬2.5公尺供被上訴人農耕通行即足：
⒈被上訴人固於系爭102號土地種植水稻，而有通行上訴人所有
系爭22號土地之必要，惟被上訴人長年來均通行系爭22號土地面寬2.5公尺之道路，至系爭102號土地從事水稻耕作，無任何農事耕作上阻礙。又上訴人於原審僅就原判決附圖二所示甲案為說明，並主張以通行系爭22號土地寬度0.8公尺、水溝寬度1.4公尺及同段103號土地寬度0.8公尺，合計寬度3公尺之範圍，供被上訴人通行，絕非如被上訴人所述之知悉並主張、認諾既成之通行範圍為3米。被上訴人意圖混淆法院之認事，逕以不正方法扭曲字面文意及當事人之真意，實無足採。是本件袋地通行範圍，洵無擴張必要，應以道路面寬2.5公尺供被上訴人農耕通行即足。再者，農地耕作本即不以仰賴大型農業機具之使用為必要，農業機具之發明及使用，乃基於人性對於便利與利益之追求，並非無農業機具即無法從事農耕。而今社會尚有諸多農民憑藉人力、獸力施作農事，亦得發揮其農地之生產效用，然與機械施作農事之差別在於農耕上之便利性及所獲利益之多寡，稽諸最高法院85年度台上字第2057號、87年度台上第2247號、92年度台上字第1399號、96年度台上字第584號判決意旨，依誠信原則，被上訴人自不能因求其個人之便利及利益，而對上訴人造成逾越必要程度之損害。
⒉農業機具種類繁多，略分有小型、中型、大型農業機具，則
關於曳引機農業機具部分，其機具全寬（幅）從0.94公尺至
2.55公尺均有，被上訴人自得擇一符合現況通行範圍之農業機具為農事耕作。且被上訴人係委託代耕業者以農業機具施作農事，並非自行購置農業機具，故被上訴人自得依現有之通行範圍，委託有適當農業機具之業者為農事代耕。又袋地通行權旨在調和土地用益權之衝突，於必要範圍内，擇一對鄰地所有人侵害最小之方法，在相同限度内保障袋地所有人之通行權，以發揮袋地之經濟效用，而非追尋被上訴人所謂「時代潮流」、「經濟實惠」，藉以無止盡地滿足被上訴人欲求之便利及利益。是以，被上訴人所為之主張，僅屢屢彰顯其意圖追求個人之最大便利及利益，而藉以主張法定袋地通行權，利用法院大肆侵奪上訴人之權利，致生非必要之損害於上訴人，恣意擴張法律保障之袋地通行範圍，判予符合其個人便利與利益之通行範圍之權利濫用行為。原審判決已過度侵害上訴人之權利，實非損害最少之方法，並對上訴人造成逾越必要程度之損害，悖離袋地通行權之立法目的及誠信原則，且助長被上訴人權利濫用之行為。因此，縱認被上訴人對於上訴人所有系爭22號土地有通行權，亦以通行如附圖（彰化縣北斗地政事務所109年10月21日北土測字第1724號土地複丈成果圖）方案二所示A部分（寬2.5公尺）面積26.20平方公尺之範圍為適當。
(四)被上訴人於系爭22號土地之通行範圍，以泥土、沙石級配路面或碎石級配底層，供其農耕通行即足：
⒈系爭22號土地及102號土地均屬特定農業區之農牧用地及農業
發展條例之耕地，故於兩造利害之權衡，自不得有優劣之分。被上訴人於通行系爭22號土地之範圍，固得開設道路，然應以得維持102號土地供通常耕作及通行安全為準，殊不能以被上訴人耕作之利益及便利，為通行道路設置種類判斷之基準。而農業機具之設計，原即預定行駛於泥濘、砂土路面，倘特意行駛於水泥或柏油道路，反不符農業機具正常使用方法。故被上訴人通行之土地範圍，並無鋪設水泥或柏油路面之必要。況上訴人通行系爭22號土地合計長達30餘年，其通行部分為砂土路面，對於被上訴人之農事施作毫無影響，顯見以現況之砂土路面，供被上訴人從事農事施作之通行目的使用，顯然已足。
⒉依農地重劃區農路水路工程設施設計標準第3條規定，被上訴
人於系爭22號土地之通行範圍開設農路，至多以鋪設碎石級配底層供通行使用，方屬適法。又於系爭22號土地鋪設水泥或柏油道路，將致上訴人除承受該土地因供通行而不能使用之損害外，亦違反農地農用原則，而無法申請核發農業用地作農業使用證明，從而喪失申請興建自用農舍、辦理耕地所有權移轉登記、申請農業用地移轉不課徵土地增值稅、及申請農業用地及其地上農作物免徵遺產稅、贈與稅或田賦等資格，此參照農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條、第3條之規定甚明。是原審准被上訴人於通行範圍鋪設水泥或柏油道路，係加諸非必要之損害於上訴人，顯失公允。則被上訴人於系爭22號土地之通行範圍，以現況之砂土路面，供其農事施作之通行目的使用，顯然已足，至多以鋪設碎石級配底層供通行使用，方屬適法等語。
三、原審除駁回被上訴人聲請對確認通行權存在部分為假執行之宣告外，為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分，即確認被上訴人就系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分面積36.81平方公尺有通行權存在；上訴人在前項土地通行範圍內，不得為設置障礙物或其他禁止、妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人於前項通行範圍內之土地鋪設水泥或柏油道路，提起上訴，並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明駁回上訴。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號民事判決參照）。本件被上訴人主張其就上訴人所有系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分面積36.81平方公尺有通行權存在，既為上訴人所否認，且於反訴中陳稱被上訴人即反訴被告未經其同意，即擅自通行其所有系爭22號土地如附圖方案二所示A部分（寬2.5公尺）面積26.20平方公尺（為原判決附圖一乙案所示編號B之一部分）至系爭102號土地從事耕作等語，足見被上訴人對於系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分有無通行權存在，即屬不明確，其在私法上之地位自有受侵害之危險，且此項危險得以對於上訴人之確認判決除去，是被上訴人提起本件確認之訴，乃有即受確認判決之法律上利益，應堪認定。
五、被上訴人主張其所有系爭102號土地係特定農業區農牧用地，現況種植水稻，該筆土地與上訴人所有系爭22號土地相毗鄰，且為系爭22號土地及其他田地所包圍，致無任何道路可供出入，而不能對外聯絡，須往北通過系爭22號土地，方能到達道路，以對外聯絡之事實，業據提出地籍圖謄本、土地登記謄本及現場照片等件為證，且為上訴人所不爭，並經原審勘驗現場查明無訛，製有勘驗筆錄在卷可稽，應認被上訴人此部分主張為真正。
六、土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，該情形有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、2項有明文規定。所謂於通行必要之範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。又上開通行權之規定，其目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。本件被上訴人所有系爭102號土地無任何道路可供出入，其須往北通過上訴人所有系爭22號土地，方能到達道路，以對外聯絡，既如前述，是被上訴人主張系爭102號土地為袋地一節，亦應信為實在。則被上訴人依民法第787條規定，請求確認其對於上訴人所有系爭22號土地有通行權，並主張通行該土地，即屬於法有據。至於通行範圍部分，被上訴人雖於原審主張其就系爭22號土地如原判決附圖一甲案所示編號B部分（寬度4.8公尺）面積50.71平方公尺有通行權存在，然經原審判決確認其就系爭22號土地僅如原判決附圖一乙案所示編號B部分（寬度3.5公尺）面積36.81平方公尺有通行權存在後，於本院主張原審採用如原判決附圖一乙案，認定其通行系爭22號土地所需之範圍為3.5公尺，並無不當，其請求上訴人容忍其通行前開土地，當屬合理等語，足見其接受並同意如原判決附圖一乙案所示編號B部分之通行範圍。惟上訴人則辯稱如原判決附圖一乙案所示編號B部分之通行範圍（下稱前者方案之通行範圍），過度侵害其權利，非損害最少之方法，且逾越必要程度，悖離袋地通行權之立法目的及誠信原則，助長被上訴人權利濫用之行為，因認被上訴人縱有通行權，亦以通行如附圖（彰化縣北斗地政事務所109年10月21日北土測字第1724號土地複丈成果圖）方案二所示A部分（寬2.5公尺）面積26.20平方公尺之範圍為適當（下稱後者方案之通行範圍）等語。經查，前後二者方案之通行範圍，均以系爭22號土地與東側之同段138號土地（現況為水溝）間之界址為基準線，前者方案之通行範圍自基準線平行往西即系爭22號土地計算寛度3.5公尺，面積共36.81平方公尺；後者方案之通行範圍自前揭基準線平行往西即系爭22號土地計算寛度2.5公尺，面積共26.20平方公尺，是前者方案之通行範圍寛度，較後者方案之通行範圍寬度多出1公尺（3.5－2.5＝1），面積增加10.61平方公尺（36.81－26.20＝10.61），此觀二者方案之複丈成果圖甚明。又如上所述，被上訴人所有系爭102號土地係特定農業區農牧用地，現況種植水稻，則其主張於農耕之時，需利用農用機具，進行翻土耕耘，及以貨車進行收割搬運一節，應屬可採。從而，基於農業機械化之需求，被上訴人為耕作系爭102號土地所需使用之農用機具，即亦有通行系爭22號土地之必要。如此，被上訴人通行系爭22號土地範圍之寛度，自應大於農用機具之機身寬度，方能適宜農用機具之通行。而稽諸被上訴人於原審及本院提出之照片，大型農用機具（曳引機加迴轉犁）之機身寬度長達3.1公尺，即使依上訴人提出之農業機具產品型錄所示，按廠牌及馬力之不同，農用機具之機身寬度有從2.2公尺至2.54公尺；有從1.55公尺至2.55公尺；亦有從2.3公尺至3公尺不等，可見農用機具之機身寬度大於2.5公尺者不在少數。則後者方案之通行範圍寬度2.5公尺，顯較為數不少之農用機具之機身寬度狹窄，而不敷使用，將使該等農用機具無法安全順利通行，即難認係適宜之通行範圍，當非可採。反之，前者方案之通行範圍寬度3.5公尺，僅較農用機具之機身寬度稍大，可使農用機具皆能安全順利通行，得以充分發揮袋地即系爭102號土地之經濟效用，以促進物盡其用，自堪認其通行範圍較為適宜，並有必要。另因此通行範圍恰集中在系爭22號土地之最東側，經由此範圍往北通行至北邊之道路，其所需之長度及面積最小，且依卷附現場照片所示，該範圍部分為上訴人種植香蕉，部分係供上訴人通行之空地，經由此範圍通行，對上訴人造成之損害應屬最少，當可認係損害最少之處所及方法。是上訴人辯稱被上訴人通行前者方案之範圍，過度侵害其權利，非損害最少之方法，屬於權利濫用，且逾越必要程度，悖離袋地通行權之立法目的及誠信原則等語，不足憑採，應認被上訴人主張其就上訴人所有系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分有通行權存在，為有理由。
七、被上訴人就上訴人所有系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分有通行權存在，得通行該部分土地，且其耕作所需使用之農用機具，亦有通行該部分土地之必要，既已述之如前，則被上訴人通行上開編號B部分土地，自亦有必要開設道路，是其依民法788條第1項前段規定，請求於上開編號B部分土地開設道路，為有理由。又被上訴人就上開編號B部分土地既有通行權，且得開設道路，上訴人即有容忍之義務。上訴人倘予以阻止或為其他之妨害，被上訴人得請求予以禁止或排除。是被上訴人請求上訴人容忍其通行上開編號B部分土地且開設道路，並不得為設置障礙物或其他禁止、妨礙被上訴人通行之行為，亦屬於法有據。惟被上訴人請求上訴人容忍其於上開編號B部分土地開設之道路鋪設水泥或柏油一節，因上訴人所有系爭22號土地係特定農業區農牧用地，有土地登記謄本附卷可考，屬於農業發展條例第3條第10款及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下簡稱認定及核發證明辦法）第2條所稱之「農業用地」，由於農業發展條例第37條、第38條及第39條規定，作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅；作農業使用之農業用地及其地上農作物，由繼承人或受遺贈人承受者，其土地及地上農作物之價值，免徵遺產稅；作農業使用之農業用地及其地上農作物，贈與民法第1138條所定繼承人者，其土地及地上農作物之價值，免徵贈與稅，並自受贈之年起，免徵田賦十年；申請不課徵土地增值稅、或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理，可知農業用地作農業使用者，其土地所有人或繼承人依法得享有前揭法律所定不課徵土地增值稅，或免徵遺產稅、贈與稅、田賦之權利，然應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。而依認定及核發證明辦法第5條第4款規定：農業用地其現場有與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等使用情形，不得認定為作農業使用，如此，其土地所有人或繼承人即不能取得農業用地作農業使用證明書，自無從享有前揭法律所定不課徵土地增值稅，或免徵遺產稅、贈與稅、田賦之權利。故上開編號B部分土地開設之道路，如鋪設水泥或柏油，將使系爭22號土地不得認定為作農業使用，不能取得農業用地作農業使用證明書，而致上訴人或其繼承人喪失享有前揭法律所定不課徵土地增值稅，或免徵遺產稅、贈與稅、田賦之權利。本院斟酌上開編號B部分土地開設之道路，其路面於法律上雖無不得鋪設水泥或柏油之規定，且路面不鋪設水泥或柏油，於下雨天固易造成泥濘，不方便通行，但道路既得開設，已可達通行之目的，且如於路面舖設碎石級配，雨天通行泥濘之問題，亦可獲得減輕，以及路面如鋪設水泥或柏油，如前所述，又將致上訴人或其繼承人不能取得農業用地作農業使用證明書，而喪失享有法律所定不課徵土地增值稅，或免徵遺產稅、贈與稅、田賦之權利等情，並衡量兩造之利益，認路面以不鋪設水泥或柏油為適當。故被上訴人請求上訴人容忍其於上開編號B部分土地開設之道路鋪設水泥或柏油一節，尚非可採，應予駁回。
八、從而，被上訴人依民法第787條及第788條所定通行權之法律關係，訴請確認其就上訴人所有系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分面積36.81平方公尺有通行權存在，請求上訴人在該土地通行範圍內，不得為設置障礙物或其他禁止、妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人開設道路，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即求上訴人容忍其於上開編號B部分土地開設之道路鋪設水泥或柏油部分，為無理由，應予駁回。原審就不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並予以宣告假執行，即有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文第一項至第四項所示。
肆、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)反訴被告於105年12月9日因分割繼承而取得系爭102號土地所有權後，未經反訴原告同意，擅自通行反訴原告所有系爭22號土地如附圖方案二所示A部分（寬2.5公尺）面積26.20平方公尺至系爭102號土地從事耕作。嗣反訴被告又提起本訴，請求確認其就反訴原告所有系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分面積36.81平方公尺有通行權存在，並請求反訴原告容忍其開設道路，則反訴原告自得依民法第787條第2項、第788條第1項之規定，請求反訴被告自105年12月9日起，至終止通行之日止，按年於每年度最後一日前，給付償金於反訴原告。如有遲延給付，應自遲延翌日起，至清償之日止，按年息5%計算之遲延利息。至於償金，則依反訴原告通行土地面積36.81平方公尺之當年度申報地價總額年息8%計算之等語。
(二)求為判決反訴被告應自105年12月9日起，至終止通行系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分之日止，按年於年度最後一日前，給付反訴原告依通行土地面積36.81平方公尺之當年度申報地價總額年息8%計算之償金，如有遲延給付，應自遲延翌日起，至清償之日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴被告則辯稱：
(一)反訴原告業於原審撤回返還不當得利之請求，竟復於二審提起反訴請求償金，此不僅無利於紛爭解決，反而增加訴訟之冗長與爭點，反訴被告不同意反訴原告提起反訴。是反訴原告請求依申報地價8%計算之償金，為無理由。又反訴被告係自108年5月初左右才通行系爭22號土地。惟反訴原告之請求如有理由，反訴被告同意自108年5月1日起計算償金等語。
(二)聲明請求駁回反訴原告之訴。
三、查反訴被告於本訴請求確認其就反訴原告所有系爭22號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分面積36.81平方公尺有通行權存在，以及反訴原告應容忍其於上開土地開設道路通行，既經本院准許，業如前述，則反訴原告依民法第787條第2項、第788條第1項之規定，就其因此所受之損害，請求反訴被告支付償金，要屬於法有據。反訴被告辯稱反訴原告請求其支付償金，為無理由等語，不足憑採。茲就償金支付起點與計算標準，分述如下：
(一)償金支付起點：通行權人應支付償金於土地所有人，在於補償因其通行使用通行地，致通行地所有人不能使用或使用土地受到限制所受相當於租金之損害，故償金之支付，當不以通行權人取得有通行權存在之法院勝訴判決確定者為限。倘通行權人於他人土地原有實際通行之事實，即應自其實際通行之日起，支付償金於土地所有人，方與公平正義相符。本件反訴原告主張反訴被告於105年12月9日取得系爭102號土地所有權後，即通行反訴原告所有系爭22號土地如附圖方案二所示A部分（寬2.5公尺）面積26.20平方公尺（為原判決附圖一乙案所示編號B之一部分）至系爭102號土地從事耕作，反訴被告則辯稱其自108年5月初才通行上開A部分土地，否認有於108年5月初之前通行之事實。則因反訴原告對於反訴被告否認之事實，未能舉證以實其說，無從信為實在，自應認反訴被告通行反訴原告所有系爭22號土地如附圖方案二所示A部分之時間，係在108年5月初。由於反訴被告同意自108年5月1日起算償金，是其應支付償金之起點，即為108年5月1日。
(二)償金計算標準：如前所述，償金之支付，既在於補償通行地所有人所受相當於租金之損害，且依卷附土地登記謄本，反訴原告所有系爭22號土地之使用分區為特定農業區農牧用地，屬於耕地，依土地法第108條第1、2項及第148條規定，耕地地租不得超過法定地價即土地所有權人申報地價之百分之八，故反訴被告應支付之償金，即應受此限制，不得超過系爭22號土地申報地價之8%。又通行權之行使，有繼續之性質，通行地所有人所受相當於租金之損害，自當繼續發生，是償金之支付，即應以定期支付為適當。查反訴原告所有系爭22號土地之東側如附圖方案二所示A部分係供上訴人通行之空地，其餘部分為上訴人種植香蕉等作物，該土地之北側鄰水溝，經過水溝後即與道路相通，此有卷附現場照片足憑，因此，反訴被告通行反訴原告所有系爭22號土地後即可到達道路。本院斟酌上情，認反訴原告主張反訴被告應支付之償金，按年依當年度申報地價總額年息8%計算給付，即屬適當。再者，反訴被告通行反訴原告所有系爭22號土地之寬度及面積，於本訴判決確定之前，為如附圖方案二所示A部分（寬2.5公尺）面積26.20平方公尺；於本訴判決確定以後，乃如原判決附圖一乙案所示編號B部分（寬度3.5公尺）面積36.81平方公尺，則反訴原告請求反訴被告支付之償金，自108年5月1日起，至本訴判決確定日之前一日，即應依通行土地面積26.20平方公尺當年度申報地價總額年息8%計算；自本訴判決確定日起，至終止通行土地之日止，即應依通行土地面積36.81平方公尺當年度申報地價總額年息8%計算。反訴原告逾此部分之償金請求，乃屬無據，不應准許。
四、從而，反訴原告依民法第787條第2項、第788條第1項之規定，請求反訴被告自108年5月1日起，至終止通行坐落彰化縣○○鄉○○○段00地號土地如原判決附圖一乙案所示編號B部分之日止，按年於每年度最後一日前，給付反訴原告依通行土地面積當年度申報地價總額年息8%計算之償金（計算式：一、108年5月1日起，至本訴判決確定日之前一日止：當年度通行土地每平方公尺申報地價×通行面積26.20平方公尺×週年利率8%。二、本訴判決確定日起，至終止通行前揭土地之日止：當年度通行土地每平方公尺申報地價×通行面積36.81平方公尺×週年利率8%），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國111年6月21日
民事第四庭審判長法官王鏡明
法官李言孫法官廖國佑以上正本係照原本作成不得上訴。
中華民國111年6月21日
書記官劉旻葳