裁判字號：最高法院105年台上字第2891號刑事判決
裁判日期：民國105年11月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二八九一號上訴人 徐印宏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年八月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第五二六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○四年度偵字第五六九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合關係從一重論處上訴人徐印宏未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：（一）、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，扣案之改造手槍一支及非制式子彈四顆，及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定函（認扣案手槍係改造手槍、子彈係非制式子彈均具有殺傷力）等證據資料，詳為說明其有本件犯行之認定理由。所為論斷，俱有卷內資料可稽，經核原判決採證合於證據法則。又依卷內資料，刑事警察局先就扣案槍枝及其中一顆子彈以檢視法、性能檢驗法、試射法等為鑑定，於鑑定函中並附有鑑定方法說明（詳載上開鑑定方法目的、操作內容，其中性能檢驗法中之操作內容均載實際操作檢測槍枝之機械結構與性能），第二次再就其餘三顆子彈以試射法為鑑定，有各該鑑定函可稽（偵查卷第十六、十七頁，第一審卷第一一五頁），而上訴人於法院審理中就刑事警察局之鑑定均表示沒意見（第一審卷第一五九、一六○頁，第二審卷第一三六、一三七頁），況就槍枝之鑑定，亦不以實際試射為必要，且上訴人於原審審判期日經審判長訊問有何其他證據提出或請求調查，其與辯護人均稱「沒有」等語（原審卷第一三八、一三九頁）。上訴人於法律審之本院始主張刑事警察局就扣案槍枝未以試射法為鑑定，亦未記載鑑定人所具備之學歷經驗與特別知識經驗，且未記載鑑定「經過」，亦未說明「擊發功能正常」與「適用子彈」之定義等，指摘原審有證據調查未盡及判決理由不備之違法云云，要非適法之上訴第三審理由。（二）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。原判決已說明如何依本件上訴人之犯罪情節，難認其在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之理由（原判決第五頁）。經核於法並無不合。上訴意旨以原判決未依該條減輕其刑，指摘有適用法則不當之違法云云，係就原審裁量權之適法行使，加以爭執，非適法之上訴第三審理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至其提出之本院九十六年度台上字第一一二四號判決，因案情不同，自不能比附援引，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十一月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官王敏慧法官鄭水銓法官許錦印法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月十七日
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