裁判字號：最高法院92年台上字第1756號民事判決
裁判日期：民國92年08月14日
裁判案由：返還消費借貸款
最高法院民事判決九十二年度台上字第一七五六號
上訴人拓興營造有限公司法定代理人 周士 家訴訟代理人 洪文浚 律師被上訴人昭林營造股份有限公司法定代理人 林修峰 訴訟代理人 張世興 律師右當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十日台灣高等法院第二審更審判決︵九十一年度重上更㈠字第一六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由查本件上訴人之法定代理人雖於原審宣示判決後尚未提出上訴前之民國九十一年九月十一日變更為 周士家 ，但上訴人在原審委任洪文浚律師為訴訟代理人，並受有得提起上訴之特別委任，其於同年九月十六日提起上訴，故本件訴訟停止之事由視為發生在上訴本院之後，玆據周士家具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，併此敘明。
次查本件被上訴人主張：伊對訴外人即債務人興松有限公司︵下稱興松公司︶有新台幣︵下同︶六百餘萬元貨款債權，聲請台灣板橋地方法院︵下稱板橋地院︶以八十七年度民執天字第一三四四號事件為強制執行。詎上訴人以持有興松公司簽發，發票日八十三年十一月十五日，到期日八十四年二月十五日，面額一千六百五十三萬一千二百元，號碼0000000號之本票︵下稱系爭本票，另案已受償三百七十七萬五千零八十四元︶，聲明參與分配，惟上訴人與興松公司就系爭本票實無原因關係存在等情，求為㈠確認上訴人持有系爭本票之債權，超過三百七十七萬五千零八十四元部分不存在。㈡板橋地院八十七年度民執天字第一三四四號清償債務強制執行事件分配表所列分配予上訴人之金額二百九十四萬七千三百九十八元應予剔除之判決。
上訴人則以：興松公司於八十三年及八十四年間簽發以伊為受款人之系爭本票及八十三年十二月十日面額一千九百九十三萬六千八百七十五元、八十四年一月十日面額八百九十二萬五千元、同年二月二十五日面額七百八十七萬五千元、同年三月十日面額七百九十八萬元、及同年三月二十五日面額六百三十萬元之本票共六紙交付予伊，伊早於八十四年間即取得執行名義，但至八十七年間始參與分配，可見伊對興松公司確有票據權利存在，被上訴人若認伊與興松公司係通謀為虛偽意思表示，應由被上訴人負舉證責任。伊係於八十二年十二月間與興松公司訂立承攬契約，完工後取得系爭本票，非無原因關係存在等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：按強制執行法第四十一條第一項前段並未規定異議之債權人提起分配表異議之訴，須以債務人及未反對陳述之債權人為共同被告。是分配表異議之訴之原告為對分配表聲明異議之債權人或債務人，被告則為不同意債權人異議之他債權人或債務人，或不同意債務人異議之債權人。如分配表所列他債權人及債務人有數人時，其未為反對之陳述者，無庸併列為被告。但為反對之陳述者有數人時，對於被告之影響雖可能不同，但對原告之分配金額則須為一致之判決。故分配表異議之訴，為類似之必要共同訴訟，尚非固有必要共同訴訟。查被上訴人為板橋地院八十七年度執字第一三四四號執行事件之債權人，債務人為興松公司，上訴人為參與分配債權人，上訴人以系爭本票債權︵另案已受償三百七十七萬五千零八十四元︶聲明參與分配，執行法院據以製作分配表，載明上訴人分配金額為二百九十四萬七千三百九十八元，經被上訴人聲明異議，上訴人為反對之陳述，被上訴人提起本件訴訟之事實，為兩造所不爭執，並有債權憑證、強制執行金額計算書分配表、聲明異議狀、台灣台北地方法院八十五年度票字第四二號民事裁定及確定證明書可稽，復經調閱上開強制執行事件及聲請本票裁定民事卷宗查核無訛，堪信為真實。上開強制執行事件之債務人興松公司對於被上訴人之聲明異議，並未為反對之陳述，則被上訴人依強制執行法第四十一條第一項前段之規定，以為反對之陳述之上訴人為被告，提起本件分配表異議之訴，核無不合。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任︵最高法院四十二年台上字第一七○號判例參照︶。本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，然發票人非不得以自已與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條前段之反面解釋亦明。如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之抗辯，執票人就該基礎原因關係存在之積極事實，仍負舉證責任。是第三人對執票人提起確認本票債權不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在之抗辯，自應由執票人就其本票債權法律關係及該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被上訴人提起確認上訴人所持有之系爭本票債權不存在之訴，應由主張債權存在之上訴人就系爭本票債權法律關係及該基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任。被上訴人雖曾稱系爭本票債權為上訴人與興松公司勾串作成，依民法第八十七條通謀虛偽意思表示之規定，應屬無效云云，然此屬攻擊方法之一，並不影響本件舉證責任之分配。上訴人雖主張系爭本票之原因關係乃興松公司為履行其與台北市政府工務局養護工程處︵下稱養工處︶之承攬工程，將0.5T菱型混凝土塊︵即鼎塊︶工程交予伊公司承攬施作，數量為一萬九千二百個，單價為八百二十元，總價金為一千六百五十三萬一千二百元︵含稅︶，已於八十三年九月十五日向興松公司請款，同時開立與本票金額相符之發票予興松公司，伊公司與興松公司間確實有債權之原因關係存在云云，並提出發票、承攬書、工程合約、照片為證，然為被上訴人所否認，且上開證物尚難證明其確與興松公司間就鼎塊工程有承攬契約存在，仍應斟酌其實際承攬過程及其他相關證據是否與一般交易習慣及事實相符。查興松公司與養工處簽訂之工程合約中關於鼎塊工程之數量約定為一萬九千四百九十四塊，實際施作量為一萬六千四百七十塊，加計交予基隆河整治工程低水護岸工程中山橋上游段工程三千一百塊︵原判決誤載三千塊︶，其中一百三十塊有瑕疵，總共施作一萬九千五百七十塊，驗收一萬九千四百四十塊，有上訴人提出之養工處八十四年十二月十八日︵八四︶北市工養施字第六五八七八號函、驗收證明及營繕工程結算明細表可稽。依上開發票所載上訴人施作數量為一萬九千二百塊，顯與興松公司供應養工處之鼎塊數量不同，兩者相差高達二百四十塊。況興松公司與養工處簽訂之工程契約中關於鼎塊工程之數量約定為一萬九千四百九十四塊、單價為七百二十八元、總價金為一千四百一十九萬一千六百三十二元，有上開工程合約可憑。再依上開合約所附之混凝土塊施工說明書第五計量與計價約定：﹁混凝土塊以實際完成之排置數量以塊計量並以契約單價計價。契約單價包括澆置混凝土塊所需之模板、混凝土不銹鋼連結鋼筋及連結混凝土塊所需之不銹鋼索及夾等一切材料、人工及其他有關費用，如以吊放方式排置者應包括吊放所需之搬運、吊具及吊放等一切有關費用在內。﹂，關於鼎塊工程之契約單價七百二十八元，已包含吊放費用。但上訴人提出與興松公司間之承攬書所載單價則為八百二十元，就單價而言，高於興松公司向養工處承攬之單價九十二元，若興松司實際轉包予上訴人，即虧損一百七十九萬三千四百四十八元。若以上訴人提出之發票所載數量一萬九千二百塊計算，總金額為一千五百七十四萬四千元，加計營業稅為一千六百五十三萬一千二百元，關於一萬九千二百塊之鼎塊吊放費含稅為三百零二萬四千元，亦有上訴人提出之統一發票可憑。若加計鼎塊之吊放費，興松公司如確實轉包鼎塊工程予上訴人，虧損更高達四百八十一萬七千四百四十八元。興松公司虧本轉包上訴人承攬鼎塊工程，顯違反一般商業慣例及經驗法則。上訴人又主張系爭本票為伊公司向興松公司請款時，興松公司簽發交付云云，惟依上訴人與興松司間之承攬書所載﹁其他事項﹂約定：「乙方︵即上訴人︶領款時，應開具等值之統一發票﹂，縱﹁領款時﹂解為上訴人請領款時應開具發票，但依上訴人提出之發票開立日期為八十三年九月十五日，系爭本票之發票日則為八十三年十一月十五日，到期日為八十四年二月二十五日，果係興松公司於上訴人請款時交付系爭本票，其發票日應不至相隔二個月之久，亦難認系爭本票與該發票有關。況上開吊放費之發票係於八十三年九月二十七日開立，亦與情理有違。上訴人雖主張興松公司承攬基隆河整治工程時，雖約定各細項之單價，惟仍屬總價承包，故合約單項中部分項目有盈餘，部分產生虧損，因之系爭鼎塊以略高於原合約單價轉包予伊公司並非不合理，且興松公司驗收採較嚴格之標準，故僅驗收一萬九千二百塊云云，惟查上訴人所提出養工處與興松公司間之工程合約第三條約定：﹁工程結算總價按實作數量計算﹂，非上訴人所主張之總價承包制，且關於興松公司承包何細項工程有盈餘，何部分虧損，亦未據上訴人舉證以實其說。系爭鼎塊養工處既已驗收，依商業慣例，興松公司何須採取較業主更高之標準，僅驗收一萬九千二百塊，上訴人焉有放棄計價之理，而不向興松公司請求，更與情理相違。是上訴人上開主張尚難信實，殊非可取。又興松公司係於八十二年十月間始向養工處承包基隆河整治工程，依上訴人與興松公司之承攬書所載為八十二年十二月二十二日簽約，證人 李宗憲 證稱自八十二年初即開始施作系爭工程，顯與上開工程合約、承攬書約定不符。再參諸上訴人提出之鼎塊吊放費之發票所載，一萬九千二百塊鼎塊之吊放係由世仁營造有限公司所施作，非上訴人吊放。證人李宗憲證稱興松公司所承包鼎塊工程由上訴人施作云云，自難採信。上訴人提出之承攬書，全部工程款之一次付款本票、發票、吊放費發票及照片等件既不能證明其確與興松公司間就鼎塊工程有承攬契約，且證人李宗憲之證詞與卷存契約不符，工程契約之履約過程、驗收及上述履約資料則付諸闕如，顯與一般交易習慣有違。綜上，上訴人與興松公司為關係企業，上訴人提出之證據尚不足證明系爭本票為伊公司與興松公司間因鼎塊工程款債權所交付。上訴人主張其就系爭本票債權存在，尚難採信。從而，被上訴人請求確認上訴人就系爭本票債權超過三百七十七萬五千零八十四元部分不存在，及將上述強制執行事件分配表所列分配上訴人二百九十四萬七千三百九十八元部分剔除，均為有理由，應予准許。並說明本件已認定上訴人與興松公司間並無系爭本票債權存在，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，均與本判決結果不生影響，無庸逐一論述。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。又查本票為無因證券，本票債權人就其取得本票之原因，固不負證明之責任，惟系爭本票既經上訴人 陳明 係興松公司為履行其與養工處之承攬工程，將鼎塊工程交予伊公司施作，伊公司向興松公司請款時，該公司簽發交付，而被上訴人據此主張興松公司與上訴人並無該項工程款之債權，提起確認上訴人就系爭本票債權不存在之訴，則就上訴人與興松公司間有鼎塊工程款債權存在之積極事實，應由上訴人負舉證責任。原審以上訴人未能舉證證明系爭本票為伊公司與興松公司間因該項工程款債權所交付，因而為上訴人敗訴判決，核無違背證據法則之情形。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月十四日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月二十六日
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