最高法院106年度台上字第3190號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3190號刑事判決

裁判日期：民國106年10月19日

裁判案由：違反森林法

最高法院刑事判決106年度台上字第3190號上訴人 邱仁雄 選任辯護人 吳漢成 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年11月11日第二審判決（105年度原上訴字第21號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第1967號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人邱仁雄有其引用第一審判決事實欄所載僱使他人竊取森林主產物未遂、攜帶兇器竊盜未遂、非法開發致水土流失未遂之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以僱使他人竊取森林主產物未遂罪（累犯），於先依累犯之規定加重其刑，再依未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣（下同）34,146元，及諭知罰金如易服勞役，以1,00
0元折算1日，並宣告未扣案之圓鍬、鋸子各1把均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時自白關於非法開發致水土流失未遂部分之犯行）；對於上訴人辯稱其並無竊取森林主產物之主觀犯意，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、證人 賴光明 於第一審審理時經公設辯護人提示如第一審判決事實欄所載2棵五葉松（下稱系爭五葉松）之照片供其辨認後，已明確證稱：系爭五葉松係伊「阿公」時代所種植作為地界標示，伊將臺東縣○○鄉○○段0000、0000號土地上林木賣給 王清金 時，有將系爭五葉松指界交付於王清金，並稱系爭五葉松為伊所有等語，核與王清金於第一審審理時證稱：伊向賴光明購買上述土地上林木後，又將系爭五葉松轉賣予上訴人等語相符，上情並有賴光明與王清金間之買賣合約書附卷可證（下稱系爭買賣合約書），足見伊辯稱：王清金向賴光明所購買臺東縣○○鄉○○段0000、0000號土地上所有之林木，其內包含系爭五葉松在內，王清金將上開林木轉賣予伊時，伊亦認為系爭五葉松係在賴光明所有之土地上，伊將系爭五葉松斷根準備移植，主觀上並無不法所有意圖等語，足堪採信。乃原判決對賴光明、王清金上開有利於伊之證詞，並未說明何以不能為有利於伊論斷之理由，僅以擬制臆測之詞遽認伊上開辯解均不足以採信，殊有可議。㈡、原審並未囑託專業機關或人員就系爭買賣契約書內容是否經過增添變造加以鑑定，僅以臆測之詞認系爭買賣契約書內關於「五葉松」、「70公分」、「2」等字之筆墨顏色、筆跡粗細，與其他字跡相較顯有差異，不能排除上開「五葉松」、「70公分」、「2」等字係事後始增添之可能，而認定伊前揭辯解不足以採信，遽為不利於伊之認定，殊有欠當。㈢、伊並無竊取系爭五葉松之不法所有意圖，本件純係因誤認系爭五葉松為伊所有而將系爭五葉松斷根，亦無犯罪所得，原判決量處伊有期徒刑8月，併科罰金34,146元亦屬過重云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有其引用第一審判決事實欄所載之犯行，業已說明其所憑之證據及理由綦詳，對於上訴人所為如上訴意旨㈠所載各項辯解，並已說明經審酌上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理時先後辯解之內容前後不一，其辯解是否屬實，已非無疑。又系爭五葉松之實際位置係分別在臺東縣○○鄉○○段0000、0000地號土地上，並非在賴光明所有之同段0000、0000號土地內，且證人賴光明於第一審審理時所標示系爭五葉松之地點，亦與系爭五葉松實際所在位置相距甚遠，尚難認上訴人有誤認系爭五葉松係其向王清金購買之可能。另依上訴人、王清金及賴光明於原審審理時所陳述之內容，以及對照相關航空攝影套繪成果圖之結果，暨系爭買賣合約書所記載之內容除與常情有悖外，其內關於「五葉松」、「70公分」、「2」等字之筆墨顏色、筆跡粗細，與其他字跡相較顯有差異，不能排除上開「五葉松」、「70公分」、「2」等字係事後始增添之可能等情，尚不能證明王清金有將系爭五葉松等轉賣予上訴人。此外依上訴人於原審審理時所為相關供述，參照證人 吳同泰 、 楊勝傑 、陳冠龍、 宋源正 等之證詞，足徵上訴人將系爭五葉松斷根之目的，係欲將系爭五葉松出售予他人，上訴人具有不法所有之意圖至為顯然。綜上各情以觀，堪認上訴人如其上訴意旨㈠所載各項辯解，係屬事後卸責之詞，並無足取等情綦詳（見原判決第8頁倒數第13行至第17頁第9行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。又原判決並已就賴光明、王清金之相關證詞，說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由甚詳，並無上訴意旨㈠所指理由不備之情形。上訴意旨㈠對於原判決採證職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，並謂原判決就賴光明、王清金有利於伊之證詞，並未說明何以不能為有利於伊論斷之理由為不當云云，核與卷內資料不符，要非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴意旨㈡雖以原審未將系爭買賣契約書囑託專業人員鑑定，遽認其內有如上訴意旨㈡所載之差異，並據以認定伊如上訴意旨㈠之辯解不可採信，而指摘原判決調查未盡云云。惟按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決論斷上訴人如其上訴意旨㈠所載辯解不足採信，已於理由欄說明其取捨證據及得心證之理由綦詳，業如前述。縱原審再將系爭買賣契約書囑託專業人員鑑定，而鑑定結果縱認系爭買賣契約書並無增添或變造情事，亦不能推翻原判決依據其他相關證據資料所為不利於上訴人之認定，尚非得據以為有利於上訴人之論斷。況於原審審判期日經審判長訊問上訴人及其於原審之選任辯護人「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」等語，亦未聲請原審就上情再為調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第67頁）。從而，原審以本件事證已臻明確，因而未將系爭買賣契約書囑託專業人員鑑定，自不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人於向本院提起第三審上訴後，始於本院為前述單純事實之爭執，並指摘原審未就上情予以調查為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正前森林法第52條第1項第4款之僱使他人竊取森林主產物罪，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，原審就上訴人所犯僱使他人竊取森林主產物未遂罪（累犯），於先依累犯之規定加重其刑，再依未遂犯之規定予以減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑8月，併科罰金34,146元，及諭知罰金如易服勞役以1,000元折算1日為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨㈢所云泛言否認其主觀上具有不法所有之意圖，而據以指摘原判決對其量刑過重云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其關於僱使他人竊取森林主產物未遂及非法開發致水土流失未遂部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又上訴人對於得上訴於第三審法院之僱使他人竊取森林主產物未遂及非法開發致水土流失未遂部分之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認與上開部分具有想像競合關係之攜帶兇器竊盜未遂部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件，該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年10月19日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官陳宏卿法官劉興浪法官林靜芬法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月27日