裁判字號：最高法院104年台上字第3051號刑事判決
裁判日期：民國104年10月08日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三○五一號上訴人 余宗穎 選任辯護人 宋錦武 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年七月二日第二審判決（一０三年度侵上訴字第
八四五、八四六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０三年度偵字第九九八、九九九、一二０九、二二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、原判決事實欄之犯罪事實（下稱事實）㈡、㈢部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有其事實㈡、㈢所載之犯行均明確，因而撤銷第一審關於成年人故意對少年犯強制性交罪及強制性交未遂罪之科刑判決，改判論處上訴人成年人故意對於少年犯剝奪人之行動自由罪刑、成年人故意對少年犯強制性交罪刑、犯強制性交未遂罪刑；另維持第一審論處上訴人成年人以強暴、脅迫之方法使未成年人施用第二級毒品罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響此部分判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：（一）上訴人係基於強制性交之犯意，駕車攔停十四歲以上未滿十八歲之代號0000－0000000少女（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），並將Ａ女強抱至其所駕小客車之後車廂，所為剝奪Ａ女之行動自由部分，由本件犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，可認係其實行強制性交犯罪之著手行為，為強制性交犯行所吸收，而不另論罪。原判決卻以數罪論處，自有判決適用法規不當之違法。（二）原判決認定事實㈡部分，係論處上訴人犯妨害自由罪刑與強制性交罪刑併罰，然就上訴人以相同手法所為之事實㈢部分，卻以上訴人攔停並強拉代號0000－0000000成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）至其所駕小客車之後車廂之行為，係基於同一強制性交之犯意下所實行之強暴行為，而已著手於強制性交罪之構成要件，僅論處強制性交未遂罪刑，前後為不同之認定，乃有判決理由矛盾之違法。（三）上訴人將Ａ女強抱至後車廂之際，即已開始著手施用不法之腕力，之後以強暴、脅迫使Ａ女施用第二級毒品，皆係基於對Ａ女同一強制性交之犯意下所實行之強暴行為，自應依想像競合犯之規定，從一重處斷。原判決將其行為切割成三階段或二階段行為而分別論處罪刑，亦有違誤。（四）上訴人雖有傷害及強載Ｂ女之行為，但完全尚未對Ｂ女有任何性交行為之實行，顯尚未著手強制性交之程度，自難謂係強制性交罪之未遂犯。又原判決於相同手法之事實㈡部分之第一階段，認定上訴人單獨成立妨害自由罪。倘若，依原判決上開見解，上訴人就相同手法之事實㈢部分，理應單獨論以妨害自由罪。惟原判決仍論以強制性交未遂罪，自有判決理由矛盾之違誤。
（五）上訴人雖犯強制性交未遂罪，但出於己意而中止犯行，屬中止未遂犯，故可依刑法第二十五條第二項後段及同法第二十七條第一項前段規定減輕其刑，然原判決並未適用刑法第二十五條第二項後段規定減刑，亦未說明不適用之理由，併有判決不適用法規及判決不備理由之違法云云。
惟查：（一）刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條規定之想像競合犯，應為數罪併罰。又強制性交罪固包含剝奪人之行動自由等妨害自由之性質，然此乃指著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前之強制性交行為本身而言，若於著手強制性交行為之前，行為人為達到強制性交之目的，復有妨害自由之行為，自不能為強制性交行為所吸收。故強制性交而剝奪人之行動自由，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由行為，已可認為強制性交之著手，且就該妨害自由行為整體觀之，均可視為屬強制性交之強暴、脅迫行為之一部分，應只成立強制性交罪，惟若妨害自由行為後，因先有其他行為介入，而難謂係強制性交行為之著手開始，或其妨害自由持續相當時間後才開始強制性交，即應成立妨害自由與強制性交等罪。本件原判決已說明上訴人就事實㈡部分，其強押Ａ女載至汽車旅館，並將Ａ女雙手反綁，以膠帶黏貼Ａ女嘴吧，均係於著手強制性交行為之前，復於汽車旅館內，另以強暴、脅迫之方法使Ａ女施用甲基安非他命，並於Ａ女表示吸完過約五分鐘後，始對Ａ女為強制性交，即認上訴人於著手對Ａ女強制性交行為之前，對Ａ女另有剝奪行動自由之行為，復臨時起意，以強暴、脅迫之方法使Ａ女施用第二級毒品，因認上訴人犯有刑法第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪、毒品危害防制條例第六條第二項、第九條之以強暴、脅迫使未成年人施用第二級毒品罪、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十一條第一項之成年人故意對未成年人犯強制性交罪，應為數罪併罰，並以檢察官認上訴人係想像競合犯毒品危害防制條例第六條第二項、刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪為不當，變更檢察官關於加重強制性交罪名之起訴法條；及就事實㈢部分，以上訴人坦承攔停Ｂ女，並將Ｂ女拉下機車等情，係想要對Ｂ女強制性交，足見上訴人意在姦淫Ｂ女，已著手實行且達於用強之程度，因而縱令未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，經核於法尚無違誤，亦無所指判決適用法則不當或理由矛盾之違法情形存在。（二）中止未遂與普通未遂，在刑法上異其評價。中止未遂，依刑法第二十七條之規定，應減輕或免除其刑，屬於刑罰必要減免事由。而普通未遂，依同法第二十五條第二項之規定，僅得按既遂犯之刑減輕之，屬於刑罰得減輕事由，兩者不容混淆。故中止未遂，應適用刑法第二十七條處罰，並減輕或免除其刑後，自無再依同法第二十五條第二項減刑之理。原判決既認定上訴人就事實㈢部分，係因出於己意而中止，屬中止未遂犯，而依刑法第二十七條第一項前段規定，減輕其刑，自無不合。上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其關於事實㈡、㈢部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
乙、事實㈠部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。本件上訴人不服原審判決，於民國一０四年七月十七日提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為就論處上訴人犯強制猥褻罪刑（即事實㈠）部分亦一併提起上訴。嗣雖於一０四年七月二十四日補提上訴理由狀，惟僅敘及事實㈡、㈢部分如何違背法令（如上開甲部分所示）；關於事實㈠之強制猥褻部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴即非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年十月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月十五日
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