裁判字號：臺灣士林地方法院98年金訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反銀行法
臺灣士林地方法院刑事判決98年度金訴字第1號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告壬○○（原名林岱慶
甲○○（原名王寶連共同選任辯護人 陳峰富 律師
張簡勵如 律師 施汎泉 律師上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2674號），本院判決如下：
主文壬○○、甲○○共同連續犯詐欺取財罪，各處有期徒刑拾月，各減為有期徒刑伍月，如易科罰金，各以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、壬○○（原名林岱慶）與其配偶 陳心琪 （原名 陳怡君 ，未據起訴）、岳母甲○○（原名王寶連）均明知壬○○未曾在日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）任職，亦未曾因替日盛證券操盤而掌有龐大資金，詎共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國92年12月間起，至95年2月間止，由壬○○、甲○○、陳心琪等人連續向己○○（配偶 王寶雲 為甲○○之堂姊，己○○與甲○○之間為4親等旁系姻親、與壬○○之間5親等旁系姻親）、辛○○（配偶戊○○為甲○○之堂弟，辛○○與甲○○之間為4親等旁系姻親，與壬○○之間為5親等旁系姻親）佯稱：「壬○○為日盛證券操盤手，手中掌有操作股市資金達數十億元，若投資壬○○將無風險，且每月可獲利百分之3或2，若股市有問題，可優先將資金抽離」等情，使己○○、辛○○陷於錯誤，誤信為真，於如附表一各編號所示之時間，將如附表一各編號所示之金額，匯入壬○○所使用之彰化商業銀行福和分行（下稱彰化銀行）第00000000000000號之帳戶內。嗣於95年8月間，壬○○因無力支付每月利息，己○○、辛○○始悉受騙，向法務部調查局新竹市調查站檢舉，始循線查獲上情。
二、案經法務部調查局新竹市調查站報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二之部分外，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、另被告壬○○、甲○○之辯護人以證人己○○、辛○○、乙○○、丁○○及丙○○於調查及偵查中之證述，均屬於審判外之陳述，而認均無證據能力。經查：
㈠證人己○○、辛○○、乙○○、丁○○及丙○○於調查局調
查時所為之陳述，與偵查中或於本院審判時之所證述內容大致相符，復查無其他依法律規定得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證人於調查局調查時所為之陳述均無證據能力，不得採為判決之基礎。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。本件被告2人及其辯護人以證人己○○、辛○○、乙○○、丁○○及丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬審判外之陳述，而認無證據能力云云，然被告2人及其辯護人均未主張前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有任何違反其意願而陳述之情，復未具體指出有何顯不可信情形。且前開證人於偵查中之證述內容，均已於本院審理時提示予被告2人及其辯護人表示意見，復於本院審理時，再踐行交互詰問程序，是前開證人所為之陳述，均屬已合法調查，自得為本件判決之證據，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，即有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告壬○○對於己○○、辛○○曾匯款至其彰化銀行之帳戶及被告甲○○對於曾與證人己○○、辛○○商談投資事宜等事實，固不爭執，然均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告壬○○辯稱：伊並沒有告訴己○○、辛○○曾在日盛證券上班或為日盛證券操盤手；另己○○、辛○○係主動透過伊岳母甲○○委託伊投資，伊沒有說過每月可保證獲利的話。至被告甲○○則辯稱：伊沒有向己○○、辛○○稱被告壬○○係在日盛證券上班，當初是己○○、辛○○等人看到伊投資壬○○之後，每月固定還本百分之3，才主動要求欲投資壬○○云云。另被告壬○○、甲○○之辯護人則以：本件之投資人均係主動委請被告壬○○投資，並非由被告甲○○、壬○○要求投資，本件僅係被告2人與親友間之民事糾紛；另被告2人也未曾保證獲利，被告壬○○也未宣稱在日盛證券任職或為日盛證券操盤手，係證人己○○要求其餘證人需為如此陳述始能拿取已投資之金錢，其餘證人始自調查時即證稱被告2人曾告知被告壬○○是日盛證券操盤手一事；再被告壬○○亦運用資金購買股票、紫砂壺、房地產等投資行為，被告2人並無詐取財物之犯行等語為被告2人辯護。
經查：
㈠證人己○○、辛○○（以其配偶戊○○名義）曾各於如附表
一各編號所示之日期，各匯款如附表一各編號所示之金額至被告壬○○之前開彰化銀行帳戶內及被告壬○○未曾在日盛證券任職等事實，業據被告壬○○、甲○○各於調查、偵查及本院審理時均已自承無訛（被告壬○○部分見偵卷一第10至11頁、第108至109頁及本院金訴卷第224頁；被告甲○○部分見偵卷一第17頁、第110頁），核與證人己○○與辛○○各於偵查中及本院審理時所證述之匯款情節內容大致相符（證人己○○部分見偵卷一第105頁及本院金訴卷第87頁；證人辛○○部分見偵卷一第107至108頁及本院金訴卷第
150頁），復有被告壬○○前揭彰化銀行帳戶之交易明細表及帳戶資料統計表、證人己○○為匯款後之匯款回執聯、證人辛○○以其夫戊○○名義為匯款後之匯款委託書及日盛證券96年11月2日日證字第09630150370號函等影本在卷可查（分見偵卷一第64至80頁、第33至34頁、第39至40頁及第97頁）。足認被告壬○○、甲○○之前揭陳述應與事實相符，當可採信。
㈡至證人己○○、辛○○何以匯款至被告壬○○之前揭彰化銀行帳戶內各節：
⑴證人己○○於偵查中曾證稱：甲○○說她女婿（即被告壬○
○，下同）在日盛證券上班，她可以幫我賺錢，只要錢給她，不用管，他就會固定會給伊3％利息；甲○○是在 伊新竹 家中對伊說的， 伊帶 太太回娘家她也有向我說過；是被告壬○○叫伊匯入壬○○帳戶內，係甲○○給伊壬○○電話，壬○○在電話中說他在日盛上班，有個賺錢的機會要回報給鄉親，不管輸贏都會給利息，即使賠錢也賠不到我們，會先讓日盛賠，不會賠到我們等語屬實（見偵卷一第105頁下方至
106頁中段）。另於本院審理時更結稱：「（為何匯款給壬○○？）是甲○○有時回台東或是到新竹，說壬○○是日盛證券的操作手，職位很高，說壬○○友在日盛證券有好幾十億元在操作，甲○○說在台東的生活都很貧困，如果手上有錢讓壬○○去操作，不管輸贏都固定匯利息給我們，每個月
1百萬元給3萬，年利率是百分之36，因為相信甲○○，都是親戚，而且日盛證券的錢好幾十億在操作，如果失敗的話不會虧到我們的錢，會連本金一起還給我們」、「（壬○○有無跟你接洽過？）有。我們會跟他太太確認，確認壬○○是否在日盛證券上班，他太太說對，跟壬○○本人接洽是後來投資之後他有陸陸續續到我們家，我問他投資有無風險，他說完全沒有風險」、「（他有無叫你加碼投資？）有」、「（哪幾筆是他叫你加碼投資？）就是94年7月7日所投資的1百萬元，是被告壬○○叫我加碼投資的」、「（壬○○有無向你承認他在日盛證券上班？）當初他有講過，大部分都是甲○○講的」、「（你在跟壬○○接洽過程中，你有無問他在日盛公司做什麼事？）他有跟我說他在日盛公司作操盤手」、「（匯到壬○○的帳戶是誰提供的？）帳戶是壬○○的，是誰傳真過來的我不清楚。跟我接洽的是壬○○的太太，他太太說匯入到壬○○的帳戶內讓壬○○去操作」、「（壬○○的太太有沒有跟你說壬○○在日盛證券當操盤手？）有說過」、「（壬○○的太太有沒有遊說你你把錢給壬○○操盤可以獲得每個月百分之3的報酬？）這是被告甲○○講的，後來我問壬○○的太太陳怡君他也是這樣說」、「（如果壬○○或甲○○沒有告訴你壬○○是日盛證券的操盤手，你會因為他們表示每個月可以領百分之3的金額而匯款給壬○○嗎？）不會」、「（為什麼？）因為是甲○○遊說說壬○○是日盛證券操盤手，手上資金有數十億元，萬一失敗他可以從日盛證券資金匯給我們這些親戚，不會倒我們親戚的錢，我是基於這個理由才會匯款給壬○○」等語明確（分見本院金訴卷第87頁下方至88頁下方、第92頁中段、第93頁中段以下及第95頁下方至96頁上方）。
⑵另證人辛○○於偵查中亦曾證稱：「伊與壬○○有金錢往來
，是因為甲○○向伊說壬○○在日盛上班，拿錢給壬○○玩股票，我們都不用管，他就會給我們錢；因為他們夫妻（按：即被告壬○○與妻子陳心琪）說，壬○○在日盛操盤，伊問他有無風險，他們說沒有，他說如果日盛有風險會先跑我們這邊的親戚，不會賠到我們，會先讓日盛公司賠，他還說日盛給她一筆很大的金額在操盤，他自己也有很多資金在操（作）等情屬實（見偵卷一第107頁下方至108頁中段）。
嗣於本院審理時復證稱：「（為何匯這些錢？）一開始是壬○○與甲○○一同到我家告訴我他們在操作股票的事情給我聽，問我有沒有多餘的資金可以給他們操作」、「（有無向你提到之前操作的情形？）有，甲○○說壬○○在日盛公司上班是操盤手，我們的錢放在那邊不用擔心虧錢的情形，很安心。不管輸贏都不用過問」、「（有無承諾每個月多少錢獲利？）1百萬元是2萬元，就是每個月百分之2」、「（就你的理解，本件出資是借款還是投資？）我認為是他們騙我」、「（剛開始認為是借款還是投資？）他有承諾輸贏不用過問，讓我們沈迷在獲利之中，後來還騙我7佰萬元，我不知道是借款還是投資」、「（是否係因知悉壬○○在日盛證券當操盤手，不用管輸贏，而投資本件款項？）對」、「（本件3筆匯款前是否均有與壬○○接觸？）第1筆2百萬元有接觸壬○○、甲○○，就是我剛剛說他們到我家遊說我那次，第2筆是因為他真的有給我百分之2的獲利，第2筆是我主動找壬○○，我打電話給他太太說要加碼1佰萬元，第3筆就是我有跟我先生一起到壬○○內湖的新家，因為很大筆會害怕，看到壬○○、甲○○及壬○○太太，跟我誇說壬○○在日盛掌握7、80億資金，壬○○身價有3百億左右，....，他家中非常豪華，東西都是進口的，我有問壬○○及他太太如果我7百萬元再投資進去會不會有風險，壬○○及他太太都說絕對沒有風險，如果日盛有問題，就把我們的資金先抽回來，所以我就再加碼7百萬元」、「（這7百萬元這個數字是你提的還是他們提的？）是我提的問可否再加碼，他們才說剛才的話，我記不太清楚是誰先說要加碼7百萬元」、「（你於偵查中有說過在台北餐廳與他們吃飯是這一次嗎？）是投資7百萬元之前，看過他們房子之後有吃一次飯，後來還有一次也是壬○○夫妻約我在台北市某家餐廳吃飯」、「（這一次吃飯壬○○夫妻也有提到加碼的事嗎？）第1次吃飯就有講，第2次有確認要投資，第2次吃完飯後就把錢匯過去」、「（你是否知悉何謂操盤手？）我曾經有問過壬○○，他說他在日盛證券操盤，我不知道操盤手是什麼，應該是可以控制股市吧」、「（你投資的金額達1千萬元，為何不確認這些事情？）我投資7佰萬時就已經很謹慎，一開始是因為我們很信任壬○○，而且王家的家族成員如乙○○、丁○○、丙○○他們都有投資，我想說不至於騙家族的人，甲○○也說他的父親就是我伯父也有投資，所以我想他應該不至於全家族都騙，而且我到被告壬○○的家裡，他家裡也很豪華」等語明確（分見本院金訴卷第150至
152頁、第156頁上方、下方）。⑶綜觀證人己○○、辛○○前揭各於偵查中及本院審理時所為
之證述內容，渠等關於被告2人有無告知被告壬○○在日盛證券任職及因替日盛證券操盤而掌有數十億元資金、被告2人有無向渠等表示若投資將無風險、投資後是否保證每月以百分之2或3之比例回收各情，證述非但完整、明確，且無瑕疵，更於偵、審程序中證述始終相同，堅指不移，若非確有此情，證人己○○、辛○○焉能虛構情節，且歷經偵、審程序，均能清楚陳述而無反覆，適足以說明渠等所證稱之因聽信被告壬○○、甲○○及陳心琪多次告知被告壬○○在日盛證券任職，且掌有數十億元資金，若為投資將絕無風險，始於上開時間匯款至被告壬○○之前揭彰化銀行帳戶內等情，應非全然子虛。
⑷又證人即辛○○配偶戊○○於本院審理時，經與其配偶辛○
○為隔離訊問後，亦曾證稱：「（為何交付該款項予被告2人？）是我太太（即證人辛○○，下同）接觸的，但是出資前都有跟我商量過，我有一次跟壬○○及他太太接觸，就是他們在內湖買房子時，要我去安裝冷氣，之後請我與我太太吃飯，壬○○說他在日盛公司當操盤手，叫我們匯錢給他投資，之前已經匯了2百萬元及1百萬元，他裝潢房子裝潢很漂亮，如果裝潢不滿意就說要打掉，我覺得他們是很有錢的人，所以我就匯了7百萬元給他」、「（是否知道你太太辛○○是如何與被告2人接觸？）我太太說壬○○是日盛操盤手，有7、80億在操作，這是甲○○告訴我太太的，在還沒投資3百萬元之前，壬○○、甲○○到我新竹的住處，那時候我忙於工作，由我太太跟他們談，談論叫我匯款由壬○○炒作股票的事情」、「（是否係因壬○○在日盛操盤，你們因此而投資這些款項？）因為壬○○說他在日盛公司有7、80億在操盤，我問他有沒有風險，他說沒有風險，他說如果股票市場有問題的話我們這些親戚的錢可以馬上抽走不會影響到」、「（你剛剛證述說甲○○還有壬○○跟你提到在日盛公司上班的事情，壬○○的太太有無跟你說壬○○在日盛上班的事情？）有，在飯局上有說」、「（壬○○的太太有無跟你說壬○○在日盛上班要遊說你投資？）有」、「（你之所以會投資這些金額至壬○○的帳戶，是因為你姐姐王寶雲與被告甲○○熟識而與你有親戚關係才投資，還是因為甲○○、壬○○有向你表示壬○○在日盛證券有7、80億元在操盤，並表示沒有風險，股市有問題，親戚的資金可以抽回，所以你才投資？）是後者」、「（所以你是因為相信壬○○是操盤手所以才投資這1千萬元？）是的」等語明確（分見本院金訴卷第138頁下方至139頁中段、第146頁中段以下及第147頁下方至148頁上方）。證人戊○○與辛○○經隔離訊問後，除關於被告壬○○、甲○○及陳心琪是否曾告知被告壬○○是否為日盛證券操盤手、有無掌握數十億元資金因而無風險等情之證述始終相符外，更就證人辛○○於各次匯款前與被告2人在何處見面、談論內容為何、被告壬○○配偶陳心琪有無參與各節證述一致，且互核相符，益徵證人辛○○之前揭證述，應屬為實。
⑸再被告甲○○之胞弟丙○○、丁○○曾各於如附表二編號9
至13號所示之時間，多次以匯款或交付現金予被告甲○○，再委由被告壬○○為投資等情，業據被告甲○○於調查中及本院審理時均已自承無誤（分見偵卷一第18頁上方及本院金訴卷第20頁中段），復經證人丁○○、丙○○各於本院審理時結證屬實（分見本院金訴卷第104頁及第126頁），另有證人丙○○匯款後之匯款回條及被告甲○○所使用之新港區漁會活儲帳戶與支存帳戶之交易明細資料等在卷可佐（分見偵卷一第55頁及第81至96頁），足認證人己○○於附表一編號1至2號所示之時間匯款至被告壬○○之前揭彰化銀行帳戶前、後，證人丁○○、丙○○亦有藉由被告甲○○委由被告壬○○投資等事實，應屬無疑。又參證人丙○○於本院審理時亦曾證稱：伊投資之後，曾與丁○○、己○○在聊天時，有聽到壬○○在日盛公司上班等情（見本院金訴卷第108頁中段），證人丙○○於投資前，證人己○○、丁○○即已將款項委由被告壬○○投資，證人丙○○為投資後，復與證人己○○、丁○○等人談及被告壬○○在日盛證券上班一事，可徵證人己○○於證人丙○○為投資前，實早已聽聞被告壬○○曾在日盛證券工作，否則焉能與證人丙○○、丁○○共同談及此事？足認證人己○○之前揭證述，當屬可信。
⑹雖證人丙○○、丁○○各於本院審理時均證稱：被告甲○○
、壬○○未曾告知壬○○有在日盛證券上班之情，也未曾告知每月保證獲利百分之3，只是投資後每月領回本金百分之
3云云（證人丙○○部分見本院金訴卷第105頁上方、第10
6頁下方、第112頁上方、中段；證人丁○○見本院金訴卷第127頁中段、第131頁下方、第132頁下方及第135頁下方至136頁上方）。然證人丙○○、丁○○均為被告甲○○之胞弟，被告壬○○又為被告甲○○女婿，證人丙○○、丁○○本即有故意迴護被告2人之嫌。況證人丙○○於偵查中即曾證稱：被告甲○○有說其女婿（即被告壬○○）是在證券公司工作，是平常聚會時提起的；伊覺得是被告壬○○騙伊的等情（分見偵卷二第62頁中段、下方）。而證人丁○○於偵查中亦曾結稱：被告甲○○有說她女婿在證券公司上班要投資，因為是我姊（即被告甲○○）向伊說被告壬○○是日盛操盤手，在日盛公司操盤，我們才相信把錢拿出來乙情（見偵卷二第105頁中段、第106頁下方），均與渠等於本院審理時所證述之前揭內容明顯不同，卻與證人己○○、辛○○之前揭證述互核相符。是證人丙○○、丁○○於本院審理時所為之證述，有先後陳述不一之瑕疵，均不足採。自難據為被告2人有利認定之依據。
⑺綜上所述，被告壬○○、甲○○及陳心琪確曾多次向證人己
○○、辛○○等人佯稱被告壬○○係在日盛證券任職，且掌有數十億元資金操作股市，若為投資將無風險等言詞，使證人己○○、辛○○陷於錯誤，於附表一各編號所示之時間，各匯款如附表一各編號所示之金額至被告壬○○之前揭彰化銀行帳戶內等事實，應可認定。
㈢至被告2人及其辯護人均辯稱：未曾告知證人己○○、辛○
○等人被告壬○○在日盛證券擔任操盤手一事，也未曾保證一定獲利，證人己○○、辛○○均是主動告知要投資云云。
然：
⑴證人己○○、辛○○之年齡均年長於被告壬○○，且證人己
○○、辛○○與被告甲○○之間為同輩旁系姻親關係，於被告壬○○間均為父執輩之親友，若被告甲○○、壬○○於證人己○○、辛○○為前述匯款前，未曾向證人己○○、辛○○等人吹噓或誇大被告壬○○過往之理財能力或現任職工作之內容，證人己○○、辛○○又何能在不知悉被告壬○○之工作內容情形下，平白將畢生積蓄匯款至被告壬○○之前揭彰化銀行帳戶內，任由年紀較輕之被告壬○○為投資？⑵另若證人己○○、辛○○果係基於親友關係，或因每月可有
百分之2、3之金額可領，因而主動投資等情屬實，衡之常情，證人己○○、辛○○於投資前，應當多方詢問被告壬○○他人已投資之投資成效為何，於投資後，亦應詢問已交付之資金投資成效如何、現剩餘若干資金各節，而被告壬○○為期能使各在不同時間、分次匯入資金之各投資人知悉資金比例或資金運用、剩餘情形，常情應當提出各投資人之投資比例或現已有何種投資標的，供各投資人知悉。然被告壬○○於偵查中卻稱：沒有將投資明細給大家看，也沒有報告投資項目等情（見偵卷一第109頁下方），即顯與常情相違背，亦徵被告2人本即無返還各該投資之意。
⑶至被告2人及其辯護人另辯稱：證人辛○○、丙○○及丁○
○等人係依證人己○○指示，始自調查時即指稱被告2人曾告知被告壬○○擔任日盛證券操盤手、並掌管數十億元資金一事云云。然依證人丙○○前揭於本院審理時之證述內容（即本院金訴卷第108頁中段），可知證人己○○、丁○○及丙○○於證人丙○○投資前、後，即曾談及被告壬○○在日盛證券上班一事，可認此情並非證人己○○於事後憑空杜撰之詞。復參證人己○○及辛○○早於96年8月21日即已至調查局提出檢舉，而證人丙○○、丁○○卻遲至96年10月19日始至調查局製作筆錄，是若證人己○○果有被告2人所稱之情，常情當會要求證人丙○○、丁○○與其一同至調查局提出檢舉，焉有讓證人丙○○、丁○○於其製作調查筆錄後近
2個月後，始要求證人丙○○、丁○○依其所言提出檢舉？均可徵被告2人及其辯護人此部分所辯，亦非可採。
⑷綜上所述，被告2人確有詐欺取財之犯行，渠等前揭所辯，
應屬事後卸責之詞，不足採信。本件被告2人詐欺取財犯行，事證明確，其犯行已堪認定，均應依法論科。
二、被告2人行為後，刑法及其施行法業於民國95年7月1日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用決議第一點第㈣小點參照），而此次修法與本案罪刑相關者，有刑法第56條、第33條第5款及第28條等規定，本院認：
㈠修正後刑法已刪除刑法第56條關於連續犯之規定，本件被告
2人多次詐欺取財犯行，如依修正後之規定，僅能分論併罰，再定其應執行之刑，此較諸修正前僅論以一罪並加重其刑，並未更有利於被告。
㈡關於刑法第33條第5款之部分，本案被告2人所犯刑法第33
9條第1、2項本身雖未修正，但修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣1千元以上，以百元計算，故依前述標準換算後，上開條項罰金刑度部分已變更為「新臺幣
3萬元以下，新臺幣1千元以上」，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。
㈢另被告2人行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實
施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告2人行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度臺上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告2人係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告2人尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論述。
㈣經綜合比較前述法律變更之結果後，本案因修正後之規定並
未對被告2人更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體適用修正前刑法之規定。
三、核被告壬○○、甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人及未據起訴之陳心琪就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告2人先後所犯多次詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。
至公訴人雖認被告2人上開犯行應係犯銀行法第29條第1項、第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪嫌云云。然按銀行法第125條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無返還本金或給付相當或高於本金之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地（最高法院86年度臺上字第7569號、97年度臺上字第4934號等判決意旨參照）。
是以銀行法所規定之以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論之適用，亦須真有以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，約定或給付顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而收受款項或吸收資金之意，始足成立銀行法第125條第1項之罪，如實係詐欺行為，亦僅成立詐欺罪甚明。本件被告2人確有以上開不法方式詐欺告訴人己○○及辛○○財物等事實，業如前述，被告2人取得告訴人所交付之款項，既係基於不法之詐欺行為，縱其與己○○、辛○○約定每月領回2、3％之金額等類似給付利息之約定，亦僅為被告2人為詐欺財物之方法或手段，而非銀行法第29條、第29條之1所謂之「收受存款」，是被告2人前揭所為，即無銀行法適用之餘地，應依刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處。是公訴人前揭所指，容有誤會，惟其社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。爰審酌被告2人以不法方法圖取財物及為本件詐欺取財犯行之犯罪動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害非微及犯罪後均仍否認犯行，執詞置辯，未與告訴人和解或賠償之態度等一切情狀，各處如主文所示之刑。又被告2人之前揭之犯罪時間係在96年4月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，就前揭宣告刑分別減為如主文所示之刑。又易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，亦應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。本件被告2人於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後，新修正之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告2人，則應依刑法第2條第1項前段，適用上開修正前規定，各諭知被告2人減刑後所諭知之刑之易科罰金折算標準。
四、另公訴意旨以：被告壬○○與甲○○均明知自己並非銀行業者，且無其他法律規定，允許其經營收受存款業務，渠等基於違反上揭銀行法規定之犯意聯絡，自民國92年2月起至95年7月10日止，因壬○○需籌集資金以投資股票、房地產與古董之需，遂自訂每收受投資款後，逐月支付利息即投資款項數額之3％予投資人（即年息36％），投資人亦得隨時將投資款項領回之存款方案。壬○○據此方案向其親友庚○○、 陳怡秀 、 陳琪惠 、癸○○等人招募存款吸金集資（即附表二編號14至19號），甲○○則向親友王寶雲、乙○○、丁○○、丙○○等人招募存款吸金集資。甲○○為招攬存款，向王寶雲、乙○○、丁○○、丙○○等親友謊稱壬○○係日盛證券股票投資操盤手，平日掌管資金達數十億元，不會虧損倒帳以加強乙○○等人信心，致乙○○等人受上開優厚利息引誘，於附表二編號1至13號所示日期，各匯入被告壬○○之彰化銀行帳號內及被告甲○○所有之臺東縣新港區漁會（帳號為00000000000000號之活存帳戶及帳號為00000000000000號之支票存款帳戶，另丁○○則陸續於92年2、3月間，以現金或轉帳方式陸續交付款項合計500萬元予甲○○。甲○○隨時將上開匯款轉匯至壬○○彰銀帳戶內。另癸○○、庚○○、陳怡秀、陳琪惠等人則於附表二所示時間、匯款如附表二所示之金額至被告壬○○之彰化銀行帳戶內。因認被告壬○○、甲○○就此部分亦屬違反銀行法第29條第1項之規定，而犯銀行法第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪嫌云云。
五、然按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；又按案件有告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款分別定有明文；次按於直系親屬、配偶或同財共居親屬之間或其他5親等內血親或3親等內姻親之間，犯刑法第
339條第1項之詐欺取財罪者，須告訴乃論，此觀刑法第34
3條準用第324條第2項之規定即明。經查：㈠本件公訴人認被告甲○○、壬○○因向親友乙○○、丁○○
、丙○○等人招募存款吸金集資，而認被告壬○○、甲○○就此部分亦屬違反銀行法第29條第1項之規定，而犯銀行法第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪嫌。惟證人乙○○於偵查中及本院審理時即均證稱：被告甲○○曾說被告壬○○為日盛證券操盤手，要幫伊賺錢，要伊把錢給被告壬○○操作，每月會固定給3％的獲利，伊共匯了3千萬元等情（分見偵卷二第63頁中段以下及本院金訴卷第97頁中段、第98頁上方、第99頁），另證人丙○○、丁○○則各於偵查中證稱：「被告甲○○有說其女婿（即被告壬○○）是在證券公司工作，是平常聚會時提起的；伊覺得是被告壬○○騙伊的」、「被告甲○○有說她女婿在證券公司上班要投資，因為是我姊（即被告甲○○）向伊說被告壬○○是日盛操盤手，在日盛公司操盤，我們才相信把錢拿出來」等情（分見偵卷二第62頁中段、下方、第105頁中段、第106頁下方，至證人丙○○、丁○○於本院所為有利被告2人之證述，並不足採，業已論述如前）。足認證人乙○○、丙○○及丁○○均係因被告甲○○、壬○○告知被告壬○○在日盛證券任職，且掌有數十億元資金，若為投資將絕無風險，始於上開時間以匯款或交付現金予被告甲○○之方式，委由被告壬○○投資之事實，至為明確。
㈡又被告2人既以前開不法之方式及手段，使證人乙○○、丙
○○及丁○○等人陷於錯誤，而共同詐得證人乙○○、丙○○、丁○○人之財物，參照前開說明，被告2人本即應依刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處。然被告甲○○各為乙○○、丙○○及丁○○之胞姐，被告壬○○又為被告甲○○之女婿，是證人乙○○、丙○○及丁○○等人與被告甲○○之間為2親等旁系血親關係、與被告壬○○之間為3親等旁系姻親關係，參照前開規定，被告甲○○、壬○○對證人乙○○、丙○○及丁○○犯前揭詐欺之犯行，需告訴乃論，且需於6個月內為之。然證人乙○○與丁○○於本院審理時均證稱：被告壬○○早於95年8月間即已無力再支付每月約定之3％之金額等情（分見本院金訴卷第98頁中段、第128頁上方），另證人乙○○、丙○○更於96年2月20日，因被告壬○○避不見面而曾與被告壬○○簽定還款協議書，此有該協議書1只存卷可查（見偵卷二第34至35頁），然證人乙○○、丙○○及丁○○卻均係於96年10月19日始至法務部調查局新竹市調查站檢舉被告2人前揭犯行，則證人乙○○、丙○○及丁○○前揭所為之親屬間告訴，均顯逾上開告訴期間，依照前揭說明，本應為不受理之諭知，惟公訴人係認被告
2人上開行為與前揭論罪科刑部分為實質上一罪，爰就此不另為不受理之諭知，併此敘明。
六、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑時，尚難作為有罪之認定基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號、30年度上字第1831號著有判例可為參照。
㈠本件公訴人另認王寶雲、癸○○、庚○○、陳怡秀、陳琪惠
等人則於附表二編號1至3號及第14至19號所示時間、各匯款如附表二編號1至3號及第14至19號所示之金額至被告壬○○之彰化銀行帳戶內，而認被告2人就此部分涉犯銀行法第29條第1項之規定，而犯銀行法第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪嫌，無非係以被告壬○○之陳述、被告壬○○前揭彰化銀行帳戶之交易明細資料及帳戶資料統計表等為其主要論據。訊據被告壬○○、甲○○均堅決否認有此部分之犯行，並均辯稱：庚○○、癸○○、陳琪惠係主動要求投資，至陳怡秀部分，僅係被告甲○○要求陳琪惠轉帳而已等語。
㈡經查：
⑴依被告壬○○前揭彰化銀行帳戶之交易明細表及帳戶資金統
計表（見偵卷一第64至80頁），雖可知曾自王寶雲、癸○○、庚○○、子○○及陳怡秀等人之帳戶資料內有多次匯款至被告壬○○前揭彰化銀行帳戶之事實，然此僅能證明有匯款轉入之事實，尚無從就此即可認定上開匯款有何違反銀行法或詐欺取財之犯行，合先敘明。
⑵另證人癸○○於偵查中即曾證稱：伊係被告壬○○太太的學
弟，伊知道被告壬○○平常有在投資，伊也希望投資，所以曾多次主動表示要委請被告壬○○投資，被告壬○○未曾告知在日盛證券上班，伊也不認識被告甲○○等情（見偵卷一第106頁下方至107頁），後於本院審理時亦證稱：伊知悉被告壬○○有投資股票及不動產，所以主動向被告壬○○表示要參加投資等語（見本院金訴卷第152頁）。再證人子○○雖於93年9月2日曾匯款60萬元至被告壬○○前揭帳戶之事實，然關於何以匯款乙節，證人子○○於本院審理時曾證稱：伊係被告壬○○太太的堂妹，伊知道被告壬○○平常有在投資，伊也希望投資，所以主動表示要委請被告壬○○投資等情（見本院金訴卷第205頁）。是參證人癸○○、子○○之前揭證述，證人癸○○係主動要求被告壬○○為其投資，且亦均未證稱被告壬○○有何佯稱為日盛證券操盤手等施以詐術之情，即難認被告壬○○就此有何違反銀行法或詐欺取財之犯行。
⑶另被告壬○○之前揭彰化銀行帳戶曾於93年6月29日，自陳
怡秀之帳戶內匯入30萬元（即附表二編號17號）之事實，此參被告壬○○前揭彰化銀行帳戶之交易明細表及帳戶資金統計表即明。然關於何以匯款至被告壬○○帳戶乙情，證人陳怡秀（後改名為丑○○）於本院審理時曾證稱：伊與被告壬○○間並無金錢上往來，本身有沒有作任何投資，也沒有請求被告壬○○代為投資或參與投資。93年6月29日該筆30萬元之匯款，係應伊母親（即被告甲○○）之要求而匯款等語屬實（見本院金訴卷第197至198頁）。且觀諸上開被告壬○○之前揭彰化銀行帳戶之交易明細表及帳戶資金統計表中，被告壬○○之前揭帳戶，亦無匯款至證人丑○○帳戶之情，足認證人丑○○之前揭證述，當屬可信。證人丑○○既係應被告甲○○之請求而匯款至被告壬○○前揭彰化銀行帳戶內，即難認與銀行法所稱「收受存款」業務相關。是被告2人此部分之犯行，無從認定。
⑷至王寶雲（即證人己○○配偶）及庚○○（被告壬○○之友
人）雖曾各於附表二編號第1至3號及第15號所示之時間，各將附表二編號第1至3號及第15號所示之款項匯入被告壬○○前揭彰化銀行帳戶內，然依證人己○○於本院審理時即證稱：伊不知道伊太太（即王寶雲）為何投資壬○○伊太太的錢，是她自己匯的，伊不知道等語（分見本院金訴卷第89頁中段、第87頁下方），可徵王寶雲係獨自決定匯款至被告壬○○，然參目前卷證資料，均無從得知王寶雲是否如同其配偶（即證人己○○）有遭詐欺取財一事，即難謂被告2人就王寶雲部分有何違反銀行法或詐欺取財之情。至依全卷資料，均無從得知庚○○何以匯入前揭款項至被告壬○○前揭彰化銀行帳戶內，公訴人所指之被告壬○○有此有違反銀行法之犯行，即無從證明。
㈢綜上所述，依目前卷證資料，均無從證明王寶雲、庚○○、
癸○○、陳琪惠及陳怡秀匯款至被告壬○○前揭彰化銀行帳戶內，係因被告2人有何違反銀行法為收受存款之情事，或因被告2人有施以何詐術始為前述之匯款，是被告2人此部分之犯行，即不能證明，本應另為無罪之諭知，惟公訴人係認被告2人上開行為與前揭已論罪科刑之部分為實質上一罪，爰就此均不另為無罪之諭知，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁到庭執行職務中華民國98年12月31日
刑事第四庭審判長法官李正紀
法官楊皓清法官莊明達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉欣怡中華民國98年12月31日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────┬──────┬────────┬───────┐│編號│匯款人│匯款日期│匯入帳戶│匯款金額││││││（單位：新臺幣│├──┼──────┼──────┼────────┼───────┤│1│己○○│92年12月25日│壬○○彰銀帳戶│700萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼───────┤│2│己○○│94年7月7日│壬○○彰銀帳戶│100萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼───────┤│3│辛○○（以王│94年3月24日│壬○○彰銀帳戶│200萬元│││ 憲茂 之名義）││││├──┼──────┼──────┼────────┼───────┤│4│辛○○（以王│94年8月24日│壬○○彰銀帳戶│100萬元│││憲茂之名義）││││├──┼──────┼──────┼────────┼───────┤│5│辛○○（以王│95年2月20日│壬○○彰銀帳戶│700萬元│││憲茂之名義）││││└──┴──────┴──────┴────────┴───────┘附表二┌──┬──────┬──────┬────────┬──────┐│編號│匯款人名義│匯款日期│匯入帳戶│匯款金額│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│1│王寶雲│94年4月6日│壬○○彰銀帳戶│400萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│2│王寶雲│94年7月7日│壬○○彰銀帳戶│300萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│3│王寶雲│95年5月5日│壬○○彰銀帳戶│300萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│4│乙○○│93年10月18日│壬○○彰銀帳戶│500萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│5│乙○○│93年11月25日│壬○○彰銀帳戶│500萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│6│乙○○（以王│94年8月2日│壬○○彰銀帳戶│450萬元│││龍鳳之名義）││││├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│7│乙○○（以蔡│94年8月22日│壬○○彰銀帳戶│550萬元│││ 育珊 名義）││││├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│8│乙○○（以蔡│95年2月6日│壬○○彰銀帳戶│1000萬元│││育珊名義）││││├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│9│丙○○（以王│93年8月24日│甲○○新港漁會│60萬元│││得居名義）││支存帳戶││├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│10│丙○○│94年5月24日│甲○○新港漁會│23萬4000元│││││支存帳戶││├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│11│丙○○│94年8月24日│甲○○新港漁會支│37萬5000元│││││存帳戶││├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│12│丙○○│95年7月10日│甲○○新港漁會活│39萬元│││││儲帳戶││├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│13│丁○○│92年2、3月間│以現金交付│500萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│14│癸○○│92年6月17日│壬○○彰銀帳戶│34萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│15│庚○○│92年10月2日│壬○○彰銀帳戶│30萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│16│癸○○│92年10月28日│壬○○彰銀帳戶│50萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│17│陳怡秀│93年6月29日│壬○○彰銀帳戶│30萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│18│陳琪惠│93年9月2日│壬○○彰銀帳戶│60萬元│├──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│19│癸○○│95年1月10日│壬○○彰銀帳戶│45萬8000元│└──┴──────┴──────┴────────┴──────┘