裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2208號刑事判決
裁判日期：民國92年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第二二О八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王伊忱律師
陳景裕律師 鄭美玲 律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六六六三號），本院判決如左：
主文 月啟明 共同連續販賣第二毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表編號一至六所示之物沒收銷燬之，編號九至十一所示之物及扣案現金新臺幣貳仟壹佰元均沒收；又共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案之如附表七至八所示之物沒收銷燬之，編號九至十二所示之物及扣案現金新臺幣陸仟捌佰元均沒收。應執行有期徒刑拾貳年捌月，扣案如附表編號一至八所示之物沒收銷燬之，編號九至十二所示之物及扣案現金新臺幣捌仟玖佰元均沒收。
事實
一、月啟明平日即有施用第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命之惡習（經本院以九十二年度毒聲字第四五九五號裁定送觀察、勒戒，認無施用傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署以九十二年毒偵字第四四九七號、第四四九八號為不起訴處分確定），因施用毒品所費不貲，缺錢花用，明知大麻、ＭＤＭＡ及Ｋ他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所規定之第二、三級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣，竟基於販賣予不特定人營利之概括犯意，自民國九十二年四月間某日起，向綽號「搖頭弟弟」之不詳姓名成年男子，以大麻一支新臺幣（下同）一百元、ＭＤＭＡ一顆二百元、Ｋ他命一顆一百元之價格，連續販入數量不詳之第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命後，即自該時起，多次前往高雄市各ＰＵＢ內，以大麻每支二百元至二百五十元、ＭＤＭＡ每顆二百五十元至四百元、Ｋ他命每顆二百元至三百元之價格，連續販賣大麻、ＭＤＭＡ及Ｋ他命予不特定人多次；復承前揭犯意，於九十二年六月間某日，與「搖頭弟弟」共同基於販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之概括犯意聯絡，由「搖頭弟弟」在高雄市○○路「漁人碼頭ＫＴＶ」交付第二級毒品大麻十三支、ＭＤＭＡ五十七顆、及第三級毒品Ｋ他命十克、Ｋ他命約七十顆予月啟明，委由月啟明代為販賣圖利，月啟明乃自該時起，再前往高雄市各ＰＵＢ內，連續販賣大麻三支（每支一百元）、ＭＤＭＡ十顆（每顆一百八十元）、Ｋ他命十克（每公克五百元）及Ｋ他命十五顆（每顆一百二十元）予不特定人多次，計販毒所得八千九百元，而月啟明則從中施用ＭＤＭＡ五顆、Ｋ他命約十顆，供為代「搖頭弟弟」販售毒品之部分代價。嗣於九十二年七月十六日十一時許，月啟明前往友人乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○號十一樓之二住處時，為警循線至現場搜索查獲，當場在該處桌上扣得月啟明所持有之大麻二支、ＭＤＭＡ二十二顆及Ｋ他命十五顆，並在月啟明皮包內扣得帳單一紙（即扣案帳單㈠，內容為「克１０＝５０００、Ｅ１０＝１８００、Ｋ１５＝１８００、飯３＝３００，共８９００」），及以該帳單包裹而與該帳單記載數額相符之販毒所得現金八千九百元（另查獲乙○○持有九二貝瑞塔道具手槍、空彈殼四顆、底火八顆及Ｋ他命吸食器三支部分，由檢察官另案偵辦），經警徵得月啟明同意，隨即再至月啟明位於高雄市○○區○○○路○○○號四樓之二住處搜索，再扣得大麻二包（共八支）、Ｋ他命二十顆、ＭＤＭＡ十五顆、使用過之空夾鍊袋一包、未使用之空夾鍊袋三包、裝Ｋ他命用之空膠囊一盒、帳單三紙（即扣案帳單
㈡、㈢、㈣，其中扣案帳單㈡內容為「輝Ｅ＝２５２０、Ｋ１５＝２１００，共４６２０」；扣案帳單㈢內容為「Ｅ１８０、Ｋ１２０、飯１００、紅７０」；扣案帳單㈣內容為「白２＝３５０、笑２＝３００、Ｍ３＝３００、太５＝２５
０、自己剩＝１８、Ｋ１５＝２００、自４：３７、0000000、000000000、回６１５０」）及Ｋ他命吸食器五支等物品。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告月啟明矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱其原本僅係出於好奇，才於九十二年六月間向「搖頭弟弟」購買二千五百元之大麻、搖頭丸及Ｋ他命，但「搖頭弟弟」說可以算便宜一點，便一次交付其許多毒品，並要其日後再慢慢還錢，至於扣案之帳單及現金八千九百元係因某日在路上遇警臨檢，其遂將身上毒品丟棄，並於回家後把價格列出，一共八千九百元，準備拿錢還給「搖頭弟弟」，其並未販賣毒品，於警局時係因詢問員警很兇，其害怕才承認的云云。經查：
(一)扣案如附表編號一至八所示之物品，經鑑定結果，確係分別含有第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年九月十六日編號九二０九—０一二號至九二０九—０一九號檢驗報告一紙在卷可憑，是被告持有之香煙、錠劑、膠囊為第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命一節，應堪認定。
(二)被告雖辯稱其為警查獲後，警察便向其表示若不承認，便要連其女友丙○○一起法辦，且製作筆錄時，若未依警察要求回答，警察便會將錄音機關掉，或者將答案寫好要其照著唸，故其於警詢時所為之陳述非出於任意性，不具證據能力云云。惟按刑事訴訟法於八十七年一月二十一日增訂公布之第一百條之一第一項固明定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，第一百條之二規定：「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，是本件被告之警訊筆錄，依法自應全程錄音。然考上開規定之立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度以及該犯罪所生之危害，與禁止使用該證據對於違法蒐證之效果及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，有最高法院八十八年度台上字第五七六二號、八十九年度台上字第三八七八號判決可資參照，而修正刑事訴訟法第一百條之一就上開規定並未修正，且於第一百五十八條之四就「權衡理論」為明文規定，是以被告之警詢筆錄縱未經錄音，或其錄音過程因故有所間斷，亦不得據此即認不具證據能力或內容不具真實性，合先敘明。而經本院當庭勘驗被告警詢錄音帶結果：
⑴原詢問員警問「警方在你皮包內發現你皮包內有新臺幣八千九百元並包一紙帳單
並與乙○○住處桌上毒品相符合，是否為你販賣給乙○○？你作何解釋？」（警詢筆錄第二十一至二十三行內容）後，被告先答稱「錢和毒品都是我的，這是我去他家，先放在桌上的，錢是本來就有的，毒品是我到了後才從口袋拿出來」，之後出現一聲「喀嚓」聲，在該聲音後，即有另一名男性警員（非原訊問警員）問稱「這些藥和那些藥一樣多，為什麼，你如何解釋？」，被告答「我不知道為何那麼剛好」，該名男性警員接稱「何謂不知道，為何那麼剛好，是否你無法解釋，然後你無法解釋，然後才又要說很多話來騙，又騙不過去，別的可以含糊過去，這單子要如何解釋？」，被告答「那是我晚上要等那個人，要拿給那個人的錢，因為我們固定差不多十點打給我，我要拿給他的錢」，該名員警復稱「那是你買藥的錢，你要拿給人家的，這條錢是不是你向人家買藥的錢？」，被告答「我賣，我賺的」，該名員警再問「你賺的？何必寫這樣？」被告答「那是他要知道的」，原詢問員警接著問「你賺什麼」，被告答稱「賺這些」，該另名男性警員即稱「你賣這些，賺這些，這樣說就有理」，原詢問員警乃問「這帳單是我賣藥賺來的就對了」，被告亦答稱「對了」，隨後原詢問員警覆述筆錄記載內容「帳單所寫是你賣藥賺的」，被告答「是」。
⑵就警詢筆錄第三十行至第三十一行被告購入、販出毒品價格之問答，①大麻部分
：被告先稱「不一定」，後稱「一支二百至二百五，隨我喊」；②Ｋ他命部分：被告稱「二百至二百五，有時候喊到三百，但比較少人買」；③搖頭丸部分：被告稱「三百五至四百不等，有時候是原價」，員警接問「一顆多少」，被告答稱「三百，有的二五，有的三百五」。
⑶於警詢筆錄第四十五行至第四十七行之詢答完畢後，有一聲「喀嚓」聲，於該聲
音之後，原詢問員警問「你販賣大麻、Ｋ他命、搖頭丸所得之贓款作何使用？為何要販賣該毒品？」（警詢筆錄第四十八行），被告答稱「不一定啊，買衣服，繳信用卡」，前開另名男性警員接稱「平時花用就對了」，被告亦答稱「對啊」。
⑷觀之上開勘驗內容，顯示詢問過程確為連續錄音，採一問一答方式，且問答之間
均間隔一段時間，警員並有覆誦被告回答，以確認被告真意，足認被告並非依照已製作完成之內容逐字照唸，而錄音帶內雖曾出現二次「喀嚓」聲，但於該二次「喀嚓」聲出現之前後，被告語氣始終平順自然，且無突然改口坦承犯行之情形，故應認該警詢自白係出於被告自由意思所為，而與事實相符，是以縱於錄音過程中確有因故間斷之瑕疵，依據前揭說明，仍應認被告警詢筆錄有證據能力。
(三)被告於偵查中自承扣案帳單㈢所寫內容（即Ｅ１８０、Ｋ１２０、飯１００、紅７０）係「搖頭弟弟」要其按照該價格販賣等語（見偵查卷第十五頁），於本院審理中就該帳單記載內容供稱：「Ｅ１８０是指搖頭丸一顆一百八十元、Ｋ１２０指Ｋ他命一顆一百二十元、飯１００指大麻一支一百元、紅７０指紅豆（應是俗稱一粒眠）一顆七十元」等語，對照被告於警詢中就為何書寫扣案帳單㈠（內容為「克１０＝５０００、Ｅ１０＝１８００、Ｋ１５＝１８００、飯３＝３００，共８９００」）一節，供稱：「那是他要知道的」等語（見本院九十二年十一月三日勘驗筆錄），及於本院審理中就該扣案帳單記載內容供稱：「克１０＝５０００是指Ｋ他命十克五千元、Ｅ１０＝１８００是指搖頭丸十顆一千八百元、Ｋ１５＝１８００是指Ｋ他命十五顆一千八百元、飯３＝３００是指老鼠尾（即大麻）三支三百元，８９００是指共八千九百元」等語，上開二張帳單記載之大麻、ＭＤＭＡ、Ｋ他命販售價格恰巧相符，足認上開二張帳單記載之內容，為「搖頭弟弟」委託被告販賣毒品之價格無訛。至於被告於本院審理時雖改稱係其於九十二年六月底向「搖頭弟弟」購買毒品時，「搖頭弟弟」連同毒品一起交付，要其按照該價格付款，而其僅向「搖頭弟弟」購買二千五百元之大麻、搖頭丸及Ｋ他命，但「搖頭弟弟」交付其很多毒品，並向其表示多出來的部分以後再慢慢還錢，查獲的毒品並不包括八千九百元部分（即扣案帳單㈠部分），而全部毒品都是「搖頭弟弟」在高雄市○○路「漁人碼頭ＫＴＶ」一次交付的，其拿回家後，有施用搖頭丸五顆及Ｋ他命十顆云云（見本院九十二年十一月三日審判筆錄）；惟查，本件扣案之毒品計有大麻十支、ＭＤＭＡ三十七顆及Ｋ他命三十五顆，則依被告於警訊時所供述之購入價格計算（即大麻每支一百元、ＭＤＭＡ每顆二百元、Ｋ他命每顆一百元），「搖頭弟弟」所交付之毒品共計價值二萬二千八百元（其中扣案毒品價值一萬一千九百元、已施用部分價值二千元、遭丟棄部分價值八千九百元），又被告於偵查中自承其尚未給付金錢予「搖頭弟弟」等語無誤（見偵查卷第十三頁至第十四頁筆錄），設若被告確實僅向「搖頭弟弟」購買二千五百元之毒品供己施用，則「搖頭弟弟」豈有可能平白交付價值高達二萬餘元之毒品予被告試用，且非但未向被告收款，亦未約定日後如何分期清償之可能，被告嗣後所辯，顯與常情相悖，不足採信。顯見被告應係受「搖頭弟弟」委託販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命。
(四)被告自陳其僅施用搖頭丸及Ｋ他命等語，惟本件分別自被告及乙○○住處扣得被告所有之大麻八支、二支；又被告於查獲當日另隨身攜帶ＭＤＭＡ二十二顆及Ｋ他命十五顆，數量實已超出一人一日施用所需，而上開毒品均係價格昂貴之違禁物，為政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，苟被告並無販賣牟利之意圖，且無施用大麻之習慣，衡情自無須隨身攜帶大麻及上開數量之ＭＤＭＡ、Ｋ他命，而徒增遭警取締之風險，此外，附有扣案帳單四紙在卷可憑，是被告持有本件毒品，顯非單純供己施用，而係意圖伺機販賣一節，已至為灼然。
(五)證人丙○○雖於警詢筆錄中指稱被告確有販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之犯行，惟於本院審理時即否認之，並證稱筆錄內容與其於原供述不符，是警察自己寫的等語。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。刑事政訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。且本件證人丙○○之警詢筆錄並未錄音，此有卷附電話查詢登記表一紙可憑，尚無從判斷證人丙○○於警詢所供是否與警詢筆錄內容相符，自不得援引刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，將證人丙○○於警詢之證述供為本件之證據，併此說明。
(六)綜上所述，本件犯罪事實，依據前開事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、是核被告月啟明所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其與「搖頭弟弟」間就上開犯行（指九十一年六月間某日起之犯行），有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命予不特定人之行為，各均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，應分別依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑（販賣第二級毒品無期徒刑部分，不得加重）。又其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。爰審酌被告於ＰＵＢ內販賣大麻、ＭＤＭＡ及Ｋ他命，助長毒品流通，危害社會治安，惡性非輕，且犯後猶飾詞卸責，毫無悔意，惟念其年輕識淺，未諳其行為之嚴重性，及扣案毒品數量非多等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表編號一至八所示之物，分別為第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，已如前述，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，至於因鑑定而耗損之部分，自無庸為沒收之諭知。另扣案如附表編號九至十之夾鍊袋，係被告所有供分裝第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命販賣所用之物；編號十一所示之空膠囊則係被告所有供分裝第三級毒品Ｋ他命販賣所用之物；扣案十二之帳單四紙係被告所有供其販入及販出毒品記帳所用之物，應均依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。至扣案之Ｋ他命吸食器五支，係供被告施用Ｋ他命所用之物，尚與本件販賣犯行無涉，自無庸宣告沒收，附此敘明。再被告連續販賣毒品所得之總金額不詳，本院無從認定，惟扣案之現金八千九百元，其中二千一百元（ＭＤＭＡ部分為一千八百元、大麻為三百元）係被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及大麻所得財物，另六千八百元係被告販賣第三級毒品Ｋ他命所得財物，業據被告於警詢時供述在卷，且有扣案帳單㈠一紙可憑，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十七日
臺灣高雄地方法院刑事第八庭
審判長法官曾逸誠
法官黃悅璇法官謝雨真右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳威志中華民國九十二年十一月二十五日附表
┌─┬────────┬──────┐│編│扣案物品名稱│數量││號│││├─┼────────┼──────┤│一│大麻│十支│├─┼────────┼──────┤│二│ＭＤＭＡ紅色錠劑│二顆│├─┼────────┼──────┤│三│ＭＤＭＡ綠色錠劑│三顆│├─┼────────┼──────┤│四│ＭＤＭＡ藍色錠劑│十一顆│├─┼────────┼──────┤│五│ＭＤＭＡ紅色錠劑│十一顆ＳＰＡ│├─┼────────┼──────┤│六│ＭＤＭＡ黃色錠劑│十顆│├─┼────────┼──────┤│七│藍-白色Ｋ他命膠│二十三顆│││囊││├─┼────────┼──────┤│八│黃-白色Ｋ他命膠│十二顆│││囊││├─┼────────┼──────┤│九│帳單│四紙│├─┼────────┼──────┤│十│使用過夾鍊袋│四小包│├─┼────────┼──────┤│十│空夾鍊袋│一大包││一│││├─┼────────┼──────┤│十│空膠囊│壹盒（四十九││二││個）│└─┴────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。